原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，X年X月X日出生。
辩护人甘某某，河南规范律师事务所律师。
辩护人朱某某，北京中关律师事务所律师。
原审被告人赵某某，女，X年X月X日出生。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人王某某、赵某某犯贪污罪一案，于2009年11月15日作出（2009）济刑初字第X号刑事判决，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省人民检察院济源分院指派检察员谢广礼、卢岳芹、赵某超出庭履行职务，上诉人王某某及其律师甘某某、朱某某，被告人赵某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，新密市154煤矿系国有企业（以下简称154矿）。1996年，154煤矿因资金紧张向职工集资，王××、陈××等职工分别向154煤矿集资。1998年初，因154煤矿资金紧张，王某某分两次借给154煤矿15万元，时任矿长王××在王某某的借据上注明“可按月息2％支付利息”。1998年6月，154煤矿按照广州军区及武汉企业局的要求降低职工借款利息，将职工借款按原定利息计算本息后，零头付现金，整数换发新的借据，自1998年6月1日起按月息12.24‰记息。换发借据后，王某和、陈云诚的借款分别为15.66万元、15万元，王某某的借据未换发。1999年，154煤矿被移交给河南省畜牧业发展总公司。因矿上一直无力还款，2002年8月，王某某、王××、陈××三人经154煤矿原出纳杨××按年息10％计算借款本息后，将注明有三人各自借款本息的收据交给154煤矿承包人鲜金贤，以“只要本金、不要利息”为条件让鲜××支付三人借款本金。2003年5月，鲜××支付了王某某等三人的借款本金，随后将三人的借款本金及按年息10％计算的利息折抵了其承包款。2003年，154煤矿将上述归还三人借款本息的业务予以补记入账。2005年2月1日至2009年8月19日，王某某担任154煤矿矿长。2007年10月21日，王某某利用其担任矿长的职务之便，在明知支付其借款本息业务已入账作了处理的情况下，仍以当初未领取利息为由，安排该矿会计王××对其借款以月息2分予以计算，王某某签字后安排其妻子朱×云将18.7万元套出非法据为己有。
2007年12月17日，河南省畜牧业发展总公司借给154煤矿30万元，2008年1月6日，王某某擅自将该款交与他人合伙做生意，结果该款被骗，至今无法收回。王某某遂决定以虚假支付王××、陈××集资款利息的方式套取公款，将其造成的30万元公款亏空补上。2008年1月和8月，王某某把王××的亲戚李××、陈××的亲戚赵某某先后叫到其家，承诺给李、赵某人利息各5万元，让被告人赵某某和李××分别代替陈××、王××在空白领取利息收据上签字。为与其将30万元公款交与他人的时间吻合，王某某让赵某某将收据上的时间写为2007年12月29日。随后，王某某答应给王×卿好处费，让王×卿以月息2分为王××、陈××分别计算利息18.408万元、17.7万元，共计36.108万元。依据李××、赵某某所打的领取利息收据，朱×云与王××在现金帐及明细帐上作了相应支出记载，从而在帐上填补了王某某因做生意而造成的30万元公款亏空。
事后，王某某和朱×云用154煤矿公款分别支付给李××5万元、王×卿2万元，另外，王某某给赵某某打了5万元欠条。案发后，已追退赃款31万元。
上述事实，有证人朱×云、朱×宾、杨××、杨×玉、刘××、鲜××、王××、王×卿、李××、张××、郑××、梁×、郭××、陈××的证言，王某某工行卡存取明细表及转账单、存款单，书证，新密市人民法院鲜金贤诉154煤矿欠款纠纷案判决书，退赃收据，被告人供述等证据证实。济源市人民法院认为，王某某和赵某某的行为均已构成了贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定，以贪污罪分别判处王某某有期徒刑十一年，赵某某有期徒刑三年，缓刑三年。
王某某及其律师上诉意见：1、第一起18.7万元是王某某应该得的利息款，不应当认为是犯罪。2、第二起36.108万元是王某某为了应付郑州惠济区检察院的查账，才将账目走平，其没有非法占有该款的故意，其行为应该属于挪用公款行为，不应该定为贪污罪。3、王某某有自首情节。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且经过一审当庭举证、质证、查证属实，本院予以确认。但一审认定王某某贪污54.808万元有误，其中18.7万元不应认定为犯罪数额，依法应予扣除。主要理由，本案中，没有任何书证能够证实王某某表示放弃过利息，虽然有证人证实王某某表示放弃过利息，但是，王某某不予认可。即使能够认定王某某表示放弃过利息，也是因为当时154煤矿经济状况不好，王某某在急于要回本金的情况下，表示放弃利息的。且此款是鲜金贤将利息计算后顶了自己的承包款，王某某并没有实际占有该款。王某某的15万元是1998年借给154煤矿的，当时也约定有利息。其在1998年6月上级通知降息时候并未没有调换过借据。王某某将15万元借给154煤矿是为了解决矿上的困难，事后取得了利息款而被认为是犯罪行为，对王某某本人不公平。因此，王某某及其律师的此项辩护理由本院予以支持。关于王某某辩解挪用30万元，事后平帐是为了应付郑州惠济区检察院查账的意见，经查，惠济区检察院审查王某某154煤矿的账目事实确实存在，时间为2008年的8月份。但是根据王某某的爱人朱×云、证人李××、王×卿的证言，均证实王某某在2008年年初就给王××计算了利息，后又于2008年8月份给陈××计算了利息，且朱×云、李××、王×卿均证实王某某给其讲过给王××、陈××计算利息是为了弥补其做生意造成的亏空，此情节和王某某在检察机关的供述相互一致，因此，王某某的此项上诉理由不能成立。关于王某某的律师提出王某某有自首情节的意见，经查，根据检察机关补充的案件情况说明以及王某某和朱×云在惠济区检察院的供述材料，可以证实，王某某的案件系检察机关在侦办河南省畜牧业发展总公司朱××等人涉嫌犯罪案件中发现，郑州惠济区检察院曾调查过，当初王某某没有如实供述犯罪事实，后省检察院指定河南省人民检察院济源分院管辖，王某某才交代了犯罪事实。依法不能认定为自首。
本院认为，王某某作为国有企业从事公务的人员，利用其担任新密市154煤矿矿长的职务便利，挪用公款30万元和他人合伙做生意，在受骗无法归还的情况下，指使他人伪造归还利息款账目，隐瞒真相，套取公款36.108万元，弥补其做生意造成的亏空，其行为已经构成了贪污罪。一审认定王某某的第二起36.108万元构成贪污罪以及赵某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2009）济刑初字第X号刑事判决中对被告人王某某的定罪部分以及对赵某某的定罪部分和量刑部分；
二、撤销济源市人民法院（2009）济刑初字第X号刑事判决中对被告人王某某的量刑部分；
三、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前现行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2009年5月7日起至1019年5月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长王某洲
审判员刘强
审判员王某玖
二○一○年六月二十五日
书记员王某玲
