上诉人(一审原告、一审反诉被告)：邹某。
委托代理人：杨炳忠，XX律师事务所律师。
委托代理人：邓世诚，XX律师事务所律师。
被上诉人(一审被告、一审反诉原告)：广西建工集团第某建筑工程有限责任公司南宁分公司。
委托代理人：许某某。
委托代理人：左某某。
被上诉人(一审被告)：广西建工集团第某建筑工程有限责任公司。
委托代理人：许某某。
上诉人邹某因与被上诉人广西建工集团第某建筑工程有限责任公司南宁分公司（以下简称五建南宁分公司）、广西建工集团第某建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）承揽合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月20日受理后，依法组成由审判员程文勤担任审判长，审判员黄蔚、代理审判员马宇清参加的合议庭进行了审理。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：南宁市鑫艺华不锈钢销售部成立于2003年3月24日，主营范围是不锈钢铝型材及配件销售、加工。邹某系该销售部业主，对外以南宁市鑫艺华不锈钢销售(工程)部的名义承揽业务。蓝山上城是广西华海房地产公司开发的项目。2006年11月12日，邹某的签约代表池泰森以南宁市鑫艺华不锈钢销售(工程)部的名义与五建南宁分公司签订《单项工程承包施工协某书》。约定由五建南宁分公司将蓝山上城一期工程1-X栋飘窗不锈钢栏杆工程按包工包料的方式交给邹某施工。邹某按照五建南宁分公司提供的图纸尺寸进行制作、安装，产品经五建南宁分公司检验合格后签收。1-X栋楼室内飘窗不锈钢栏杆单价81元／m，工程量约4840m，结算以实际验收的工程量为准，邹某负责开具税票，总造价约392040元。邹某应在2006年11月28日前完成工程，五建南宁分公司在总体工程竣工验收合格并交付使用后的30天内结账付款；五建南宁分公司将蓝山上城飘窗栏杆图纸交给了邹某，要求邹某按图施工。图纸上明确标注：所有不锈钢管壁厚为实厚，必须按此厚度制作；不锈钢管和方管厚0.7mm、不锈钢竹节管厚0.6mm。2007年10月26日，蓝山上城的开发商广西华海房地产有限公司致函五建南宁分公司，称由于五建南宁分公司在施工飘窗不锈钢栏杆工程中没有按图施工，不锈钢管的厚度只有0.4mm而设计图要求是0.7mm，故不同意按原定单价83.79元／m结算，而按67元／m结算工程款。2007年11月，因不锈钢栏杆工程的民工没有拿到工资，池泰森曾向广西壮族自治区劳动和社会保障厅投诉五建南宁分公司。庭审中，五建南宁分公司表示对邹某提出的实际工程量为5172.67m没有异议。除室内飘窗栏杆的计算单价五建南宁分公司不同意按照原合同约定的81元／m结算外，其余邹某承揽的天面不锈钢护杆、楼梯栏杆、天面栏杆加装钢丝网、不锈钢楼梯栏杆单价和数量五建南宁分公司均同意按照原合同约定的价格计算。经五建南宁分公司申请，法院依法委托广西建筑工程质量检测中心对蓝山上城一期工程第1-X栋楼飘窗不锈钢栏杆壁厚进行检测，2010年7月15日，该中心作出检测结论，除第4、X栋楼未能进入截取样品外，1、2、3、X栋楼的飘窗不锈钢栏杆抽检的样品均未达到“不锈钢管和方管厚0.7mm、不锈钢竹节管厚0.6mm”，“所有不锈钢管壁厚为实厚，必须按此厚度制作”的具体要求，并且根据《建筑装饰装修工程质量验收规某》第12.5.3条对栏杆和扶手制作与安装“护栏和扶手制作与安装所使用材料的材质、规某、数量和木材、塑料的燃烧性能等级应符合设计要求”的规某，本次抽检样品均未达到规某要求。
一审法院经审理认为：邹某与五建南宁分公司之间签订的《单项工程承包施工协某书》系建立在双方自愿、平等基础上，合法有效，应受法律保护。五建南宁分公司对邹某的主体资格有异议，但没有提交确凿的证据证实。按照合同附件图纸对材质的要求来施工是邹某应尽的合同义务，经检测，邹某所使用的材料没有达到五建南宁分公司图纸所要求的厚度，已经构成违约，应承担违约责任。因为邹某违约，五建南宁分公司主张按照开发商广西华海房地产公司提出的结算单价67元／m结算给邹某工程款于法有据，应予以支持。工程量5172.67m乘以单价67元／m，得出工程款为346568.89元，比原约定的工程款418986.27元减少72417.38元。针对邹某所有承揽的蓝山上城1-X号楼护栏工程，五建南宁分公司已经支付工程款530000元，而原定总工程款为612077.2元，从中减去飘窗不锈钢栏杆应扣除的工程款72417.38元，得出539659.82元。因此，五建南宁分公司尚需支付邹某工程款9659.82元。五建南宁分公司主张维修费1243元没有确凿的证据证实，故不予支持。虽然与蓝山上城开发商原约定的结算单价是83.79元／m，但五建南宁分公司在庭审中也确认至今与开发商广西华海房地产有限公司没有作最后的结算。因此五建南宁分公司关于多余支付邹某工程款6014.93元的反诉请求没有事实依据，应不予支持。五建公司主张蓝山上城总体工程尚未全某交付使用，邹某起诉不符合条件。因邹某已经施工完毕，五建南宁分公司与开发商之间未验收和结算不能成为拒付邹某工程款的理由。五建南宁分公司在诉讼过程中自愿放弃第某反诉请求，这是五建南宁分公司在法律规某的范围内处分自己的诉讼权利，依法予以准许。五建南宁分公司拖欠工程款，应承担逾期付款利息。因五建南宁分公司是五建公司的内资分公司，故五建公司应对上述款项承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第某条、第某十条、第某百零七条、第某百六十二条的规某，判决：一、五建南宁分公司支付邹某工程款9659.82元；二、五建南宁分公司支付邹某逾期付款利息（以9659.82元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2009年5月22日起至本案生效判决规某的履行期限最后一日止）；三、五建公司对上述债务承担连带责任；四、驳回邹某的其他诉讼请求；五、驳回五建南宁分公司的反诉诉讼请求。
上诉人邹某不服一审判决，上诉称：一、涉诉工程已经实际交付使用，视同合格，五建南宁分公司应依约支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某三条规某“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”五建南宁分公司应依约支付工程款。首先，在邹某施工期间，五建南宁分公司从未对飘窗不锈钢栏杆的质量提出任何异议。其次，一审法院委托广西建筑工程质量鉴定中心对蓝山上城一期工程第1-X栋飘窗不锈钢栏杆壁厚鉴定，2010年7月15日，该中心做出鉴定结论，鉴定结论载明“第4、X栋楼未能进入”，但其未说明不能进入的原因是由于该两栋楼的业主均不同意进入其家中抽取样品，1、2、3、X栋能够抽取样品是由于有部分房屋尚未装修，由此说明蓝山上城一期工程第1-X栋已经实际交付使用，而五建南宁分公司却提出没有验收、施工质量不符合约定的抗辩事由，明显不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某三条规某。因此一审判决以邹某违反合同约定为由，减少合同约定的工程款，没有法律依据。二、一审判决认定邹某施工的蓝山上城一期工程4、X栋飘窗不锈钢栏杆的质量不符合约定，没有事实依据。广西建筑工程质量鉴定中心并未对蓝山上城一期工程4、X栋飘窗不锈钢栏杆的质量进行鉴定，按照谁主张谁举证的原则，五建南宁分公司没有任何证据证明其质量不符合合同约定，但一审判决却推定其不符合合同约定，缺乏事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判第某项、第某、第某项、第某项，并在查清事实的基础上，改判双方按合同约定的81元/m进行结算。
被上诉人五建南宁分公司及五建公司共同辩称：一审判决适用法律正确，判决合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人除依据在一审法院提交的证据陈述各自诉辩主张外，未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。
当事人争议的焦点为：1.本案的飘窗不锈钢栏杆是否存在质量问题2.五建南宁分公司是否应向邹某支付工程款82077.2元
本院认为：邹某系南宁市鑫艺华不锈钢销售部的业主，其销售部主营范围是不锈钢铝型材及配件销售、加工，对外则以南宁市鑫艺华不锈钢销售(工程)部的名义承揽业务。故五建南宁分公司与南宁市鑫艺华不锈钢销售（工程）部签订的《单项工程承包施工协某书》，应认定为五建南宁分公司与邹某签订。该《单项工程承包施工协某书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规某强制性规某，为有效合同，对双方具有约束力。
关于本案的飘窗不锈钢栏杆是否存在质量问题的问题。根据五建南宁分公司与南宁市鑫艺华不锈钢销售（工程）部即邹某签订的《单项工程承包施工协某书》约定，五建南宁分公司将蓝山上城一期工程1-X栋的飘窗不锈钢栏杆工程按包工包料的方式交给邹某施工，邹某要按照五建南宁分公司提供的图纸尺寸进行制作、安装。而五建南宁分公司提供的图纸明确标注：所有不锈钢管壁厚为实厚，必须按此厚度制作；不锈钢管和方管厚0.7mm、不锈钢竹节管厚0.6mm。但邹某在制作、安装完成所有飘窗不锈钢栏杆后，蓝山上城的开发商广西华海房地产有限公司却于2007年10月26日致函五建南宁分公司称：由于五建南宁分公司在施工飘窗不锈钢栏杆工程中未按图施工，不锈钢管的厚度只有0.4mm，而设计图要求是0.7mm，故不同意按原定单价83.79元／m结算，而按67元／m结算工程款。对邹某制作安装完成的飘窗不锈钢栏杆是否存在质量问题，五建南宁分公司在一审诉讼中也向法院申请质量鉴定。一审法院经委托广西建筑工程质量检测中心对争议的蓝山上城一期工程第1-X栋楼飘窗不锈钢栏杆壁厚进行检测，该中心于2010年7月15日作出检测结论：除第4、X栋楼未能进入截取样品外，1、2、3、X栋楼的飘窗不锈钢栏杆抽检的样品均未达到“不锈钢管和方管厚0.7mm、不锈钢竹节管厚0.6mm”，“所有不锈钢管壁厚为实厚，必须按此厚度制作”的具体要求，并且根据《建筑装饰装修工程质量验收规某》第12.5.3条对栏杆和扶手制作与安装“护栏和扶手制作与安装所使用材料的材质、规某、数量和木材、塑料的燃烧性能等级应符合设计要求”的规某，本次抽检样品均未达到规某要求。可见，邹某制作安装完成的飘窗不锈钢栏杆不符合合同约定，存在质量问题。其行为已构成违约，应承担违约责任。故一审法院根据五建南宁分公司提出的按照蓝山上城的开发商广西华海房地产有限公司与其结算的单价67元／m结算工程款并无不当，本院予以确认。邹某上诉提出广西建筑工程质量鉴定中心并未对蓝山上城一期工程4、X栋飘窗不锈钢栏杆的质量进行鉴定，故一审判决认定蓝山上城一期工程4、X栋飘窗不锈钢栏杆的质量不符合约定，没有事实依据的主张，由于邹某制作、安装蓝山上城一期工程4、X栋飘窗不锈钢栏杆与1、2、3、X栋是同一批飘窗不锈钢栏杆，邹某在一、二审中均未能提供相应的证据证明蓝山上城一期工程4、X栋飘窗不锈钢栏杆符合合同约定的相关依据，因此，一审法院按常理推定4、X栋的飘窗不锈钢栏杆亦不符合协某所附图纸要求的厚度，本院予以确认。
关于五建南宁分公司是否应向邹某支付工程款82077.2元的问题。由于邹某未能向五建南宁分公司交付符合合同约定厚度的飘窗不锈钢栏杆，故邹某要求按81元/m进行结算，并由五建南宁分公司支付工程款82077.2元，依据不足，本院不予支持。作为发包人的五建南宁分公司因邹某承揽的工程不符合合同约定而要求减少支付工程价款，理由成立，本院予以支持。邹某称本案涉诉工程已经实际交付使用，故其承揽的工程应视为质量合格，五建南宁分公司应依约向其支付工程款。因本案审理的是邹某与五建南宁分公司之间的承揽合同纠纷，邹某要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规某审理本案，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人邹某的上诉请求，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项、第某百五十八条之规某，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1852元（上诉人邹某已预交），由上诉人邹某负担。
本判决为终审判决。
审判长程文勤
审判员黄蔚
代理审判员马宇清
二○一一年十二月二十六日
书记员王玉龙附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某款第某项：第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
第某百五十八条第某审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第某条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第某十条：当事人应当按照约定全某履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。
第某百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第某百六十二条：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重某、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
