上诉人（原审原告）卢某，女，汉族，X年X月X日出生，深圳市百利来投资咨询有限公司法定代表人，住（略）。

委托代理人金某某，男，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。

委托代理人练某某，女，汉族，X年X月X日出生，百利来嘉合企业管理（北京）有限公司经理，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某丁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人卢某因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年2月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。卢某的委托代理人金某某、练某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某丁于2011年3月16日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

申请商标系卢某于2006年6月21日申请注册的第（略）号商标（见下图），指定使用服务为第35类：自动售货机出租；广告；商业管理辅助；工商管理辅助；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；文秘；会计；审计；商业场所搬迁。

申请商标（略）

引证商标一为第（略）号商标（见下图），其申请注册人为瑞达集团有限公司，申请日为1998年5月25日，核准注册日为1999年10月7日，专用权期限截止到2019年10月6日，核定使用服务为第35类：推销（替他人）；组织交易会；进出口代理；职业介绍咨询；商店搬迁；商业调查；组织广告展览；办公设备出租；会计；商品展示。

引证商标二为第（略）号商标（见下图），其申请注册人为北京好利来企业投资管理有限公司，申请日为2001年12月6日，核准注册日为2003年4月21日，专用权期限截止到2013年4月20日，核定使用服务为第35类：推销（替他人）；商业辅助管理；人事管理咨询；照相复制。

引证商标一、二（略）

2009年8月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，以申请商标在除“自动售货机出租”以外的其他服务上的注册申请与两个引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定对申请商标除“自动售货机出租”以外其他服务上的注册申请予以驳回。

卢某不服上述《商标部分驳回通知书》并申请复审，其主要复审理由为：申请商标与两个引证商标的音、形、义均不相近，未构成近似商标，并请求认定其使用在“海外企业登记代理”服务上的第（略）号“百利来”商标属于驰名商标。卢某向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：1、在第35类服务上获准注册的含有“百利”等文字的商标名单。2、卢某作为法定代表人或负责人的深圳市百利来投资咨询有限公司及其广州、北京的分公司、上海百利来企业登记代理有限公司的营业执照副本复印件；百利来国际集团（香港）有限公司在香港的公司注册证书。3、上海百利来企业登记代理有限公司、深圳市百利来投资咨询有限公司及其广州分公司签订的相关广告合同、广告费收据和发票、在报刊和公交汽车站牌上刊登的“百利来”广告照片。4、“百利来”国际集团的宣传手册。

2010年9月6日，商标评审委员会经审理作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“百利来x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、引证商标二的显著识别部分均为中文部分。申请商标与引证商标一在文字构成上，仅尾字有差异，前两个汉字相同，整体无含义。申请商标是在引证商标二前加上数量修饰词“百”，未形成明显区别于引证商标二的新的特定含义。申请商标与引证商标一、二使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

卢某不服第X号决定并提起诉讼。在诉讼过程中，卢某认可申请商标与两个引证商标使用的服务属于类似服务，亦认可其在评审阶段要求商标评审委员会认定其第（略）号“百利来”商标属于驰名商标没有法律依据，并称其已向商标局提出针对两个引证商标连续三年不使用的撤销申请，商标局已经受理该申请。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标与两个引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。虽然卢某已针对引证商标提出三年不使用的撤销申请，但直至本案审理时止，两引证商标仍为有效注册商标，可以作为本案的引证商标。其他含有“百利”或“利来”文字的商标的具体情况和申请商标不同，其是否获准注册不是本案申请商标可以获准注册的法定依据。现有证据尚不足以证明申请商标经过大量使用和宣传已经具有较高的知名度从而足以与引证商标相区分。第（略）号“百利来”商标是否构成驰名商标与申请商标是否应予核准注册无关。第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第X号《关于第（略）号“百利来x”商标驳回复审决定书》。

卢某不服原审判决并提出上诉，请求撤销第X号决定。卢某的主要上诉理由是：申请商标与两个引证商标均不属于近似商标，未构成使用在类似服务上的近似商标；原审法院认定商标评审委员会未对第（略）号“百利来”商标已构成驰名商标进行审理并无不当，属于事实认定不清；卢某已经以连续三年停止使用为由申请撤销引证商标的注册，原审法院认定卢某的申请对本案无影响，并口头裁定驳回卢某提出的中止审理的请求，属于事实认定不清且程序违法。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有第X号决定、申请商标及引证商标的商标档案、ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》、卢某向商标评审委员会提交的相关材料、当事人陈述以及笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。

在本院审理过程中，卢某称其已经以连续三年停止使用为由申请撤销两个引证商标的注册，并请求本院中止本案的审理。商标评审委员会认可商标局已经受理了上述撤销申请。

本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在相同商品或类似商品上已经注册的商标近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两商标是否相同或相似，主要从商标的文字字形、读某、含义相似等方面判断，尤其要注意判断两商标分别使用于相同或类似商品时是否容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者具有特定联系。本案申请商标由“百利来”及大写汉语拼音“x”构成，引证商标一由“百利达”及英文“x”和图形构成，引证商标二由“利来”和大写汉语拼音“x”组成。上述商标中的中文部分便于识别，构成各自商标的显著部分。申请商标与两个引证商标的显著部分相比，均含有相同的汉字“百利”或“利来”，申请商标若与引证商标共存于“工商管理辅助”等相同或类似服务上，易使相关公众认为上述商标存在一定关联，从而对服务的来源发生混淆和误认。原审法院认定申请商标与两个引证商标均构成使用在相同或类似服务上的近似商标是正确的。卢某有关申请商标与两个引证商标均不属于近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

虽然卢某已针对引证商标提出三年不使用的撤销申请，但两引证商标至今仍为有效注册商标，原审法院未中止本案的审理并无不当，卢某二审提出的中止审理请求本院亦不予支持。虽然商标评审委员会在第X号决定中未对卢某有关认定第（略）号“百利来”商标为驰名商标的请求作出答复，但鉴于第（略）号“百利来”商标是否构成驰名商标不是本案的审理范围，也并不必然对申请商标是否应获得授权产生影响，且卢某在原审诉讼中也认可其请求认定第（略）号“百利来”商标为驰名商标缺乏法律依据，原审法院据此认定第（略）号“百利来”商标是否构成驰名商标与本案无关是恰当的，商标评审委员会未审理第（略）号“百利来”商标是否构成驰名商标并不影响其审查结论的正确性，故卢某的相应上诉理由依据不足，本院不予支持。

综上，卢某的上诉请求因缺乏事实及法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由卢某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员谢甄珂

二Ο一一年三月二十五日

书记员张见秋