上诉人（原审被告）柳江县粮食局。
法定代表人韦某某，局长。
委托代理人蒙正荣，该局法律顾问。
委托代理人韦某红，华震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳州铁路彩印纸箱厂。
法定代表人青某某，厂长。
委托代理人梁勇军，同望律师事务所律师。
上诉人柳江县粮食局为与被上诉人柳州铁路彩印纸箱厂财产损害赔偿纠纷一案，不服柳州铁路运输法院（2008）柳铁民初字第X号判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月27日受理后，依法组成由审判员伍美胜担任审判长，审判员谢自立、代理审判员李永元参加评议的合议庭于2008年4月29日公开开庭进行审理，书记员招静担任记录。上诉人委托代理人蒙正荣、韦某红，被上诉人委托代理人梁勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳州铁路运输法院经审理查明：原告与柳州市远东搪瓷厂货款纠纷一案，本院（1997）柳铁经初字第X号民事判决已于1997年7月4日发生法律效力。该判决规定，柳州市远东搪瓷厂应偿付原告货款、违约金、诉讼费共计x.03元，于该判决生效后10日内付清，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。在执行该判决过程中，原告得款6000元，余款x.03元及迟延履行期间的双倍利息未得到偿付。1999年11月3日，被告下文撤销柳州市远东搪瓷厂，并于1999年11月7日将其全部资产677.40万元并入柳州市柳江搪瓷有限责任公司。
另查明，柳州市远东搪瓷厂系由被告、柳州市粮油购销储运公司于1992年投资开办，1999年11月2日被吊销营业执照，次日被被告下文撤销。柳州市柳江搪瓷有限责任公司系由柳江县粮油贸易总公司、柳州市粮油仓储工贸公司于1997年10月投资开办，2003年11月25日被吊销营业执照，其资产已被柳州市中级人民法院处置。
诉讼中，经本院释明后，原告仍然书面表示放弃追加柳州市粮油购销储运公司为本案共同被告。
柳州铁路运输法院经审理后认为：公民、法人不履行法定义务，或由于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任。被告下文撤销柳州市远东搪瓷厂后，应依法进行清算，其未进行清算，而是将全部资产并入柳州市柳江搪瓷有限责任公司（未通知原告），后该公司被吊销，资产被依法处置，致使原告债权无法实现，造成原告债权本金及双倍利息损失，对此，被告应依法承担赔偿责任。被告辩称其于1997年8月将柳州市远东搪瓷厂更名为柳州市柳江搪瓷有限责任公司而不是转移财产，但从柳州市远东搪瓷厂及柳州市柳江搪瓷有限责任公司工商登记材料来看，柳州市远东搪瓷厂系由柳江县粮食局、柳州市粮油购销储运公司于1992年投资开办，1999年11月才被吊销、撤销，而柳州市柳江搪瓷有限责任公司于1997年10月成立，是由柳江县粮油贸易总公司与柳州市粮油仓储工贸公司投资开办的，二者开办单位不同，两年多时间内同时存在，且被告提出此主张的主要依据之一柳江县粮食局江粮字（1997）X号文件，该文件是被告内部文件，在柳州市远东搪瓷厂和柳州市柳江搪瓷有限责任公司的工商档案中均未有登记，不具有相应的法律效力，因而被告此主张缺乏充分依据，本院不予采纳。关于被告下发江粮字（1999）X号文的行为是否属于行政行为，以及原告是否应提起行政诉讼，并不影响被告作为开办单位撤销柳州市远东搪瓷厂后应承担的民事义务及民事责任。被告未按法律规定履行清算义务，并转移原债务人柳州市远东搪瓷厂的资产，造成原告债权的损失，原告提起民事诉讼要求被告赔偿符合法律规定。故，依照《中华人民共和国民法通则》第四十条、第一百零六条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告柳江县粮食局赔偿原告柳州铁路彩印纸箱厂本金损失x.03元；二、被告柳江县粮食局赔偿原告柳州铁路彩印纸箱厂从1997年8月起至本案判决规定的履行期限的最后一日止的利息损失（以本金x.03元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率双倍计付）。案件受理费2015元、财产保全费900元，共计2951元（原告已预交）由被告柳江县粮食局负担。
上诉人柳江县粮食局不服判决，上诉称：原审判决事实认定错误，法律适用不当，应予以撤销。一、事实认定错误。首先，原审认定“被告下文撤销柳州市远东搪瓷厂后，未依法进行清算，将全部资产并入柳州市柳江搪瓷有限责任公司，后该公司被吊销，资产被依法处置，致使原告债权无法实现”是错误的。1、上诉人所下的江粮字（1999）X号文件的内容是：撤销柳州市远东搪瓷厂，将原有资产、人员、债权、债务由柳州市柳江搪瓷有限责任公司负责接收和偿还。在X号文件中还清楚记载着柳州市远东搪瓷厂有固定资产677.4万元，债权90万元，债务590万元。在移交清单中也记载有债务包括被上诉人的x.03元。可见，上诉人依职权下文撤销柳州市远东搪瓷厂的具体行政行为并没有造成对被上诉人的债权实现的侵害。2、柳州市中级人民法院（2001）柳市经初字第X号民事裁定书“冻结柳州市柳江搪瓷有限责任公司在银行帐户上的存款人民币360万元”的裁决也能说明接收柳州市远东搪瓷厂的柳州市柳江搪瓷有限责任公司到2001年还在经营并且有资产。3、被上诉人的债权得不到实现并不是上诉人下发的江粮字（1999）X号文件导致的，而是柳铁运输法院怠于执行导致的。
其次，原审法院认为“关于柳江县粮食局以及原告是否应提起行政诉讼的问题，并不影响被告作为开办单位撤销柳州市远东搪瓷厂后应承担的民事义务及民事责任。被告未按法律规定履行清算义务，并转移原债务人柳州市远东搪瓷厂的资产，造成原告债权的损失，原告提起民事诉讼要求被告赔偿符合法律规定”也是错误的。1、原审法院以侵权纠纷为案由，对本案受理并进行审理。明确的是，上诉人下发江粮字（1999）X号文件的行为是具体行政行为。依照《行政诉讼法》第二条、第十一条的规定，被上诉人应提起行政诉讼；2、对于开办人的法律责任问题，被上诉人在一审时并没有要求追究开办人的法律责任。在法庭辩论时，也没有作为争议的焦点。因而，一审判决以开办人的法律责任为由，认定上诉人承担法律责任，是没有事实依据的。而且，上诉人作为行政部门，是否要承担开办人的法律责任，按照《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》、《公司法》、《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的
规定》，上诉人不应当承担开办企业的任何民事责任。
二、该案在程序上是极为不公正的，主办法官应自行回避而未回避。
三、适用法律错误。上诉人下发文件是属于具体行政行为，应当提起行政诉讼，原审法院却依照《中华人民共和国民法通则》的规定做出错误受理及判决。
上诉人的委托代理人在法庭调查中还陈述，上诉人下发文件是1997年，但是被上诉人2007年才起诉，明显已超过诉讼时效。
被上诉人辩称：一、关于诉讼主体及案件性质问题。上诉人作为原债务人柳州市远东搪瓷厂的开办单位和主管部门，于1999年11月3日以江粮字（1999）X号文件，作出撤销柳州市远东搪瓷厂的决定并对其财产作出了处分。上诉人没有成立清算组，履行其清算的程序和义务，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》第五十一条规定，上诉人应该作为本案的被告。上诉人作为开办单位和主管部门有权做出撤销的决定，被上诉人对这一决定没有异议，但撤销后要依法进行清算并且不能擅自处分被撤销单位的财产，如果不依法进行清算就处分被撤销单位的财产，这是一项民事侵权行为，与行政诉讼没有关系，也与行政诉讼法第十一条规定的受案范围不相符。二、关于上诉人应承担的责任问题。根据法律规定，在企业解散或被撤销后进行清算，其主要目的是保护债权人的合法权益。结合本案，上诉人在撤销原债务人后未成立清算组，履行其清算的程序和义务，即擅自处理财产，其行为直接导致作为债权人的被上诉人的债权无法实现并受到实际损失，作为清算主体和处理债务人财产的决定人应当承担对债权人的赔偿责任。上诉人的行为与《民法通则》第四十九条的规定是一致的，应依照《民法通则》第一百零六条的规定承担民事赔偿责任。上诉人承担的责任是侵权责任，债的关系的当事人以外的第三人，故意实施了妨害债权实现行为，使被上诉人因此遭受财产利益损害，应当承担赔偿责任。对本案来讲，上诉人不履行清算责任，而且擅自处分被清算单位的财产，其过错责任更为直接和具体。三、关于柳州市远东搪瓷厂与柳州市柳江搪瓷有限责任公司的关系问题。柳州市柳江搪瓷有限责任公司不是由柳州市远东搪瓷厂更名而来。四、关于诉讼时效问题，被上诉人的代理人在庭审中辩称，上诉人在一审时没有提出，在二审上诉状中也没有提及，按有关规定，二审对此不应予以审理。即使审理，本案也未超过诉讼时效。被上诉人是在2007年5月要申请恢复本案执行时才知道柳州市远东搪瓷厂被撤销这一事实。由于上诉人撤销柳州市远东搪瓷厂时没有通知债权人也没有依法进行公告。
在本案的二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交证据。
对本案事实，本院经过对双方当事人在一审审理期间提交的证据审核后，认为：
一、上诉人与柳州市远东搪瓷厂的关系问题。1992年6月24日，上诉人与柳州市粮油购销储运公司签订《关于合资建设柳江县远东搪瓷厂协议书》，约定：双方联合创办柳江县远东搪瓷厂，该厂作为合资企业，集体性质，共同投资，利润六四分成；搪瓷厂属柳江县粮食局下属单位，法人代表由柳江县粮食局任命。双方还就资金比例、利润分配、企业管理等作了约定。1994年3月，该厂更名为柳州市远东搪瓷厂。以上证据表明，上诉人是柳州市远东搪瓷厂的股东，该厂作为上诉人的下属单位，由其任命法定代表人。
二、柳州市远东搪瓷厂与柳州市柳江搪瓷有限责任公司的关系问题。上诉人认为，柳州市柳江搪瓷有限责任公司是由柳州市远东搪瓷厂更名而来，其依据是1997年8月12日上诉人作出的江粮字（1997）X号《关于柳州市远东搪瓷厂更名为柳州市柳江搪瓷有限责任公司的决定》及柳州市中级人民法院（2001）柳市经初字第X号民事判决书。在上诉人提交的上述材料中，均认定柳州市柳江搪瓷有限责任公司是由柳州市远东搪瓷厂更名而来。经对柳州市柳江搪瓷有限责任公司的工商登记审核，本院认为，柳州市柳江搪瓷有限责任公司是由柳江县粮油贸易总公司、柳州市粮油仓储工贸公司于1997年10月出资设立，与柳州市远东搪瓷厂没有关系。另一方面，如果是由柳州市远东搪瓷厂更名而来，那么柳州市柳江搪瓷有限责任公司的股东应该登记为上诉人及柳州市粮油购销储运公司，并且柳州市远东搪瓷厂也不可能在1999年因未参加企业年度检验而被吊销，更不需要上诉人于1999年再下文将柳州市远东搪瓷厂撤销并将全部财产并入柳州市柳江搪瓷有限责任公司。因此，上诉人关于柳州市柳江搪瓷有限责任公司是由柳州市远东搪瓷厂更名而来的理由，与客观事实不符，本院不予采信。
综合双方当事人在一审审理期间提交的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、上诉人作为原债务人柳州市远东搪瓷厂的股东及主管部门，在柳州市远东搪瓷厂被吊销及撤销后，负有清算义务。上诉人以江粮字（1999）X号《关于撤销柳州市远东搪瓷厂并入柳州市柳江搪瓷有限责任公司的通知》撤销柳州市远东搪瓷厂并将其全部财产并入柳州市柳江搪瓷有限责任公司，其性质是股东处分企业财产的行为。依照《中华人民共和国公司法》（1993年）第三条第二款“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”第四条第二款“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”的规定，柳州市远东搪瓷厂停止经营后，以其全部资产对债务承担责任。柳州市远东搪瓷厂未经清算，上诉人即处分资产，导致债权人的债权不能得到清偿，对债权人的债权构成损害，应承担损害赔偿责任。上诉人认为，柳州市远东搪瓷厂是合并到柳州市柳江搪瓷有限责任公司，其债务应由柳州市柳江搪瓷有限责任公司承担。本院认为，上诉人作出撤销及合并决定时，在明知本案被上诉人为债权人时，并未书面或公告通知被上诉人。依照《中华人民共和国公司法》（1993年）第一百八十四条第三款“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。”之规定，即使是柳州市远东搪瓷厂合并到柳州市柳江搪瓷有限责任公司，被上诉人也有权要求柳州市远东搪瓷厂清偿债务。但因上诉人的行为，导致柳州市远东搪瓷厂已无财产可供清偿债务，上诉人的行为侵犯了柳州市远东搪瓷厂的财产独立性，致使柳州市远东搪瓷厂丧失独立承担民事责任的能力，造成被上诉人的债权不能实现，对此，也应承担损害赔偿责任。
二、一审主办法官是否应自行回避的问题。上诉人认为，一审主办法官应自行回避而未回避，影响案件的公正审理。在本案一审审理中，上诉人以一审主办法官曾经参加了原执行程序为由提出回避申请，一审法院经审查后当庭驳回其回避申请，上诉人没有提出复议。本院认为，在一审法院执行被上诉人与柳州市远东搪瓷厂一案中，一审主办法官不是执行案件的主办法官，也不是执行合议庭成员，其仅仅是在执行调查中二次担任记录工作，其身份性质是书记员，没有裁判权。在一审审理中，也未出现影响案件公正审理的行为。一审法院驳回上诉人的回避申请程序合法，处理得当。因此，一审主办法官参与本案的审理，符合法律规定。
三、关于本案的诉讼时效问题。在本案二审的法庭调查中，上诉人的代理人陈述被上诉人的请求已超过诉讼时效。本院认为，诉讼时效是指在法定期间内不行使自己的权利导致权利人请求法院强制义务人履行义务的权利归于消灭的一种制度。即因诉讼时效完成而使债的性质发生转变，由法定之债转变为自然之债。诉讼时效完成后，并不使权利人的权利当然归于消灭，而是使义务人伴生一种时效利益，即履行抗辩权。由于是一种因权利的时效完成而派生的权利，必须明示并积极主张之，否则即视为放弃。根据民法中司法自治的原则，当事人对自己的民事权利享有自主的处分权，即实行当事人主义。当事人有权自主决定行使时效抗辩权，保护其既得的时效利益，也可以不行使时效抗辩权，抛弃时效利益，自愿偿还。是否行使抗辩权，是法律赋予义务人的民事权利。因此，诉讼时效是当事人的实体权利，当事人可以自由处分，既可以行使也可以放弃。上诉人在一审及上诉中并没有行使诉讼时效抗辩，应当视为放弃抗辩权，这种权利一经放弃就不得重新行使。故，上诉人关于诉讼时效的陈述，本院不予支持。另一方面，上诉人实施侵权行为后，并未告知被上诉人，被上诉人与原债务人柳州市远东搪瓷厂的执行案中止到2007年，在恢复执行中，被上诉人才得知上诉人的侵权行为。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”之规定，本案并未超过诉讼时效。
四、关于本案案由问题。在一审中，一审法院确定的本案案由为侵权纠纷，上诉人认为其行为并不符合《民法通则》规定的任何一种侵权情形。本院认为，上诉人的行为造成被上诉人的债权不能实现，使被上诉人不能获得应得的财产收益，给被上诉人造成了财产损害，其行为构成侵权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，应承担损害赔偿责任。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据最高人民法院法发（2008）X号《关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》及《民事案件案由规定》的规定，本案案由应为财产损害赔偿纠纷。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决程序合法，事实清楚，法律适用准确，处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2015元，由上诉人柳江县粮食局负担。
本判决为终审判决。
审判长伍美胜
审判员谢自立
代理审判员李永元
二00八年五月二十日
书记员招静
