上诉人（原审被告）周某丁。

委托代理人朱某云，湖南明正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）吴某。

委托代理人唐某，常宁市宜阳法律服务所法律工作者。

原审被告邬某。

委托代理人朱某云，湖南明正律师事务所律师。

原审被告周某戊。

上诉人周某丁因与被上诉人吴某、原审被告邬某、周某戊合伙协议纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2011）常民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人周某丁、原审被告邬某及其委托代理人朱某云，到庭参加了诉讼。被上诉人吴某、原审被告周某戊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明，2008年12月28日原告吴某同被告周某丁、周某戊签订了《煤矸石山合股协议》一份，约定原告缴纳8万元股金，享有煤矸石山30%的股份。签订协议当日原告向被告交纳了参股股金2万元。但直至今日，原、被告仍然无权开采煤矸石。原告多次找被告要求退回股金，遭到被告拒绝，双方为此发生纠纷，原告吴某诉至法院要求依法处理。

原审认定，原告吴某与被告周某丁、周某戊签订《煤矸石山合股协议》进行煤矸石开采，因煤矸石山的土地所有权是集体所有，且原、被告没有开采煤矸石的相关资质，违背国家法律禁止性规定，该《煤矸石山合股协议》应确认无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因合同无效取得的财产应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告吴某于2008年12月28日向被告缴纳股金2万元，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，利息损失为2892元。被告周某丁与被告邬某是夫妻关系，被告邬某对婚姻存续期间的债务承担连带责任。原告吴某要求返还参股股金2万元及赔偿损失2892元，应予以采纳。据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条之规定，判决：一、原告吴某与被告周某丁、周某戊于2008年12月28日签订《煤矸石山合股协议》无效；二、被告周某丁、邬某、周某戊在本判决生效后十日内返还原告吴某2万元人民币并赔偿原告吴某的经济损失2892元。如果未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，财产保全某230元，共计人民币530元由被告周某丁、邬某、周某戊负担。

宣判后，原审被告周某丁不服原审法院判决，向本院提起上诉称：依据双方合伙协议，被上诉人吴某与谭亚文系合伙协议一方的共同份额人，被上诉人吴某支付出资额2万元是两人的共同出资，请求返还出资款，也应是其两人为共同原告请求返还；其二，原判合伙协议无效，但导致本案协议的无效，双方均有过错，根据《合同法》第58条规定，双方都有过错的，对所造成的损失，应各自承担相应的责任，原判有悖该规定；其三，被上诉人吴某将其出资款的收条交给案外人段泽华代为退走现金13400元，段泽华的行为已构成表见代理。请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人吴某对上诉人的起诉或诉讼请求。

在二审诉讼期间，上诉人周某丁提交了二组证据：2009年9月1日案外人段泽华、谭锋出具的收条和上诉人的委托代理人朱某云对周某华的一份调查笔录，用以证明上诉人已退还被上诉人吴某的入股股金。

上述证据经庭审质证，被上诉人吴某认为案外人段泽华、谭锋向上诉人出具的收条与本案无关，对周某华的调查笔录，并不能反映本案的真实情况。

对上诉人周某丁提交的证据，本院认为，案外人段泽华、谭锋向上诉人周某丁出具的退股金收条因无其他证据佐证，不能确切证实该款系退给被上诉人吴某的股金；周某华的谈话笔录仅是其一人的证人证言，证人亦未出庭接受质证，证据形式不合法，故对上述证据的证明效力不予确认。

经审理查明，原审已经查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明，邬某未在上诉状中具名，本案的实际上诉人系周某丁一人。上诉人周某丁出具给被上诉人吴某的股金收条原件，已由常宁市公安局经济犯罪侦查大队装卷归档。

本院认为，合同的签订应建立在双方互诚互信的基础之上，上诉人周某丁诉称原判合伙协议无效，双方均有过错，根据合同法相关规定，对所造成的损失，应各自承担相应的责任。本院经审查认为，上诉人周某丁、原审被告周某戊在明知对煤矸石山尚无开采权的情况下，仍与被上诉人吴某及谭亚文签订《煤矸石山合股协议》，是导致协议无效的根本原因，上诉人周某丁、原审被告周某戊作为过错方，理应承担退还股金，并赔偿被上诉人相应损失的法律责任，故对上诉人周某丁的上述诉请，本院不予支持。上诉人周某丁另主张被上诉人吴某出资的2万元股金系与谭亚文共同出资，应是两人共同作为原告请求返还，但该2万元股金系被上诉人吴某在协议签订之日一人交予上诉人周某丁及原审被告周某戊，被上诉人吴某依法享有独立请求权，上诉人诉请于法无据，本院不予支持。对上诉人周某戊提出已退还被上诉人吴某股金13400元的诉称，本院认为，因实际领取该款的案外人段泽华、谭锋并无被上诉人吴某的委托授权，上诉人亦无其他证据证明被上诉人吴某收取了该款，故对上诉人的该诉称，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币300元，由上诉人周某丁负担。

本判决为终审判决。

审判长李芳仪

审判员黄志英

代理审判员严君

二0一二年五月十一日

书记员肖琳芳

校对责任人：严君打印责任人：肖琳芳

附相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决；

……

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审

的判决、裁定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。