上诉人（原审原告）黄某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省耒阳市人，下岗工人，住（略）。

委托代理人刘某儒，湖南惠湘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）何某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省韶山市人，下岗工人，住（略）。

上诉人黄某因与被上诉人何某离婚纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2011）耒巡民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，同年12月26日组织了庭前证据交换，于同月27日公开开庭审理了本案。上诉人黄某及其委托代理人刘某儒、被上诉人何某到庭参加诉讼。

原审查明，上诉人黄某与被上诉人何某于1993年1月经人介绍相识，同年12月1日双方自愿在湖南省耒阳市X镇人民政府登记结婚。X年X月X日生育男孩黄某山。2008年2月后，双方因家庭琐事时常发生争吵，上诉人黄某遂于2008年8月、2009年7月两次向湖南省耒阳市人民法院提起诉讼，请求与被上诉人何某离婚，经法院两次判决不准离婚后，双方仍不能相互沟通、相互谅解，并于2008年2月起分居生活至今。

另查明，以上诉人黄某及黄某山的名义购买的（略）房屋一套及X号车库一间，均登记在黄某山名下。为购买该房，2006年2月10日，黄某向其妹妹黄某红借款130000元，该款系通过黄某平的帐户转入至黄某帐户。2003年10月28日、2004年11月23日，湖南煤矿安全某察局衡阳监察分局向黄某借公寓楼建设款共计50000元，黄某对该房屋享有居住使用权。2004年，何某通过黄某华，以黄某华的名义在湖南开元煤业有限公司入股20000元。

原判认为，原、被告虽然结婚时间较长，但在共同生活

中产生矛盾后，不能相互沟通、相互谅解，经法院两次判决不准离婚后，双方关系仍未改善，自2008起分居生活至今，现原告再次向法院起诉要求离婚，被告在庭审过程中，也感到和好无望，同意离婚。原、被告夫妻感情确已完全某裂，依法应准许双方离婚。原、被告均主张小孩随自己生活，该院认为，被告因习惯性流产，在高龄情况下生下黄某山，之后为更好地照顾小孩，不惜辞掉工作，作为一个母亲，已是竭尽所能了，在教育小孩方面，偶尔可能会引起小孩对教育方式的不认同，虽然黄某山表示愿意随父亲生活，但该院考虑原告的工作性质，小孩现确实未能与父母任何某方共同生活的实际情况及小孩书写的“选择”所流露对母亲的种种不满，如再不成就小孩与母亲良好沟通的平台，则不利于小孩的健康成长，也有悖于我们国家的传统伦理道德，故该院认为小孩随被告更为有利，根据小孩就读地的生活条件及消费水平，原告每月承担小孩生活费600元为宜。原告主张耒阳市X区BX栋X室房屋一套及X号车库一间为黄某山的个人财产，不应以夫妻共同财产分割。根据该院查明的事实，原、被告共同向原告妹妹黄某红借款130000元购买该房屋及车库，该房屋及车库应属夫妻共同财产。2008年1月24日登记在黄某山名下，被告何某在知道房屋登记在黄某山名下这一事实后，并未向房屋产权登记部门或向人民法院提出异议，根据物权法的规定及我国实行的房屋登记证制度，在房地产管理部门登记并取得房屋权属证书的人是房屋的所有权人。该院认定原、被告已将耒阳市X区BX栋X室房屋一套及X号车库一间已赠与给黄某山。虽房屋及车库归黄某山所有，但考虑本案的实际情况，原告对其单位借款所建房屋享有居住权，被告在离婚后无住房居住，故该院认为被告在照顾小孩的同时，对金桥小区BX栋X室房屋享有居住权。原、被告为购买该房所负债务130000元，应共同负担。湖南煤矿安全某察局衡阳监察分局向黄某借公寓楼建设款50000元，何某通过黄某华在开元煤业公司入股20000元，该两笔款项应作夫妻共同财产予以处理。

综上所述，该院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十九条、第四十一条之规定，判决：一、原告黄某要求与被何某离婚，本院予以准许；二、原、被告婚生儿子黄某山（X年X月X日生）随被告何某生活，原告每月负担黄某山抚养费600元至黄某山能独立生活时止，黄某山成年后，随父随母由其自择；三、原、被告婚后购买的坐落于（略）房屋一套及X号车库一间归黄某山所有，被告何某对该房享有居住权；四、湖南煤矿安全某察局衡阳监察分局向原告黄某借款50000元，被告何某在开元煤业有限公司的投资款20000元，原、被告各享有35000元；五、原、被告向黄某红借款130000元，由原、被告各偿还65000元。本案受理费200元，由原告负担。

宣判后，原审原告黄某不服，向本院提出上诉称，1、原审不尊重黄某山的意愿，违反了法律的强制性规定；2、被上诉人对黄某山所有的房屋享有居住权，亦违反法律规定。请求撤销原判，予以改判。

被上诉人何某答辩称，原判正确，应予维持。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

经审理查明，夫妻双方婚生男孩黄某山现在长沙市就读于麓山国院实验学校，吃住在上诉人黄某之妹黄某红家。黄某山强烈要求随上诉人黄某生活。

原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，双方当事人均要求婚生男孩黄某山随自己生活，而黄某山已年满十四周某，在长沙就读中学，由其姑姑黄某红照顾，其本人明确要求随上诉人黄某山生活。为黄某山有一个良好的学习、生活环境并利于其健康成长，根据《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对10周某以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”的规定，黄某山随上诉人黄某生活更为适宜。上诉人黄某愿独自承担黄某山的抚养费，本院予以准许。原审判令黄某山随被上诉人何某生活有违黄某山意愿，不利于其将来的学习、生活，应予纠正。上诉人黄某提出的“原审不尊重黄某山的意愿，违反了法律的强制性规定”的上诉主张，本院予以支持。上诉人黄某对所在单位湖南煤矿安全某察局衡阳监察分局向其借款所建房屋享有居住权，而作为黄某山母亲的被上诉人何某现无房居住，根据我国的传统伦理道德并和谐社会的要求，原审判令被上诉人何某对其儿子黄某山所有的坐落于湖南省（略）房屋享有居住权，但原审没有明确居住期限，有违《中华人民共和国物权法》相规定，应予纠正。上诉人提出的“被上诉人对黄某山所有的房屋享有居住权，违反法律规定”的上诉主张，本院予以部分支持。

综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款(四)项、第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十九条第一款、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、(三)项之规定，判决如下：

一、维持湖南省耒阳市人民法院（2011）耒巡民一初字第X号民事判决第一、四、五项；

二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2011）耒巡民一初字第X号民事判决第二、三项；

三、上诉人黄某、被上诉人何某婚生男孩黄某山随上诉人黄某生活，并由其独自承担抚养费，黄某山成年后，随父随母由其自择；

四、上诉人黄某、被上诉人何某婚后购买的坐落于湖南省（略）房屋一套及X号车库一间归黄某山所有，被上诉人何某本人在黄某山未成年前对该房屋享有居住权，黄某山成年后被上诉人何某是否有居住权由黄某山自行决定；

五、驳回上诉人黄某的其他诉讼请求。

本案一审受理费200元，二审受理费300元，共计500元，由上诉人黄某负担。

本判决为终审判决。

审判长肖剑星

审判员何某英

审判员王洪峰

二○一二年二月二十八日

书记员王蓉

校对责任人：王洪峰打印责任人：王蓉

附：相关法律条文

《中华人民共和国婚姻法》

第三十二条第三款人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

……

（四）因感情不和分居满二年的；

……

第三十六条第三款离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

第三十七条第一款离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全某，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

第三十九条第一款离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决适用法律错误的，依法改判

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判

……