上诉人（原审原告）x某，男，X年X月X日生，汉族，医生，住北京市X区X路X号。
委托代理人郑某某，男，X年X月X日生，汉族，葫芦岛市实鑫法律服务所法律工作者，住葫芦岛市X区X街X号。
被上诉人yy，住所地葫芦岛市X区X街X号。
法定代表人zz，该某。
委托代理人李某某，女，X年X月X日生，该某办公室主任。
x某不服葫芦岛市X区人民法院（2010）连民一初字第X号民事判决提起上诉，本院作出（2010）葫未民终00092
号民事裁定书，以该某事实不清、证据不足、违反法定程序为由发回连山区人民法院重审。该某重审宣判后，x某不服（2011）连民一初字第X号民事判决，又上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人x某委托代理人郑某某，被上诉人yy委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，x某与yy于2009年4月5日签订固定期限劳动合同，yy聘用x某作外科主任，月薪16,666.00元，工作期间为2年（2009年4月5日至2011年4月5日止），并约定试用期为3个月（2009年4月5日起至2009年7月5日止）。2009年4月5日yy派员到广东佛山医院参观学习，x某当日从无锡直接到佛山医院参观学习，5月3日回到医院任职。因yy认为x某的实际工作表现不符合聘用条件，2009年7月28日yy向x某下达了解除劳动合同通知。通知内容：“根据您在试用期的工作表现，在学科建设、技术水平、科室管理和业绩管理上没有达到医院的要求，并结合2009年7月25日进行的转正过程的评价结果，经医院研究决定，终止与您的劳动关系，工作时间截止到2009年7月28日，请您办理离职手续，同时返还在佛山市第一人民医院进修期间的费用21,041.0元”。x某接到yy终止劳动关系通知后，在法定期限内向葫芦岛市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委认为：“、yy认为申请人的工作表现、学科建设、技术水平、科室管理和业绩管理方面没有达到医院的要求，因此辞退本诉申请人，但对其主张未能提供有力证据。因些其主张本委不予支持。yy解除本诉申请人劳动合同无事实及法律依据，应支付其经济赔偿金4,740.25元。2、2009年4月5日至2009年7月28日期间本诉申请人加班9天，换休7天，尚有两天加班。期间，yy未支付加班工资。因些，应支付加班工资2,222.13元。3、由于反诉申请人yy与反诉被申请人解除劳动关系的行为属违法解除，因此结其提出的反诉被申请人返还培训费用的诉求，本委不予支持。”x某于2009年4月5日至2009年7月28日在yy工作期间，五.一劳动节、端午节各加班1天。2009年4月5日被派到广东佛山医院参观学习，5月3日回到医院任职，此期间周某加班5天。5月4日至7月28日换休9天。因yy于2009年7月28日向x某下达解除劳动合同的通知，双方发生纠纷，yy拖欠x某2009年7月1日至28日的工资。
原审认为，x某与yy签订的固定期限2年的劳动合同系双方真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，该某同具有法律效力，并且已实际履行。但双方在劳动合同中约定试用期为3个月，违反劳动合同期限为1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月的法律规定，应视为无效条款。yy与x某签订的《引进高层次人才协议书》，协议内容：甲方引进乙方的聘用期为2年，要求x某在3年内将所在微创外科的基数水平达到三甲医院的标准，如在试用期内无法达到在协议中要求的水平或不胜任外科带头人所应履行的责任，甲方有权终止劳动关系。x某辨称“由于学科带头人不是一般的医务人员，需要较这几年来业务能力、管理能力和市场开拓能力，因此短时间的试用并不能将工作能力和工作态度显露出来”。该某议内容与《劳动合同》的主要条款相互矛盾，应视为无效约定，综上所述，yy要求x某返培训费用的请求应不予支持。yy向x某下达解除劳动合同通知，要求终止与x某的劳动关系，其行为属违法行为，但x某要求继续履行该某动合同，该某同事实上已经不能继续履行，应依法解除。因双方在合同中未约定月工资是税前工资还是税后工资，对此法律上亦没有明确规定，但通说认为劳动合同中约定的月工资应为税前工资，故对x某要求yy补发被克扣的工资及补偿金，不予支持。x某、yy在劳动合同中虽已约定标准工作时制，但双方事实上按每周某息1天来履行合同，x某一直未提出异议，且每周某日休息1天符合法律规定，故应按合同实际履行来认定工作时制。yy每月按30天计酬，但每周某日休息1天，每月扣除4天休息日，yy实际每月按26天工作日来计算工资。yy应支付x某周某加班费6,410.00元（16,666.00元/26元X5天X2倍）及五.一劳动节、端午节的加班费3,846.00元（16,666.00元/26天X2天X3倍）。yy拖欠x某2009年7月1日至28日的工资15,384.00元（16,666.00元/26天X24天）。yy无故解除劳动合同，且该某动合同事实上无法继续履行，yy应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五之规定，yy支付赔偿金，不再支经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，按照葫芦岛市2008年职工月平均工资标准支付x某赔偿金4,740.24元（1,580.00元/月X3倍÷2X2倍）。x某要求yy补足应依法缴纳的社会保险金，因社会保险金的缴纳不属于劳动争议案件的受案范围，x某应向有关的劳动行政部门申请解决。对于x某的其他诉讼请求，因无法律和事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条之规定，判决：一、解除x某与yy签订的劳动合同；二、yy于本判决发生法律效力之日起七日内支付x某周某休息日加班费6,410.00元及五.一劳动节、端午节法定假日加班费3,846.00元；三、yy于本判决发生法律效力之日起七日内支付x某2009年7月1日至28日的工资15,384.00元；四、yy于本判决发生法律效力之日起七日内支付x某赔偿金4,740.24元；五、驳回x某的其他诉讼请求。
宣判后，x某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、x某与yy签订两年劳动合同，yy在合同履行期间与x某解除劳动合同错误，一审法院应依法判决撤销yy下达的解除劳动合同通知书；2yy应给付x某各项经济损失共计575,022.74元，并依法补足应缴纳的社会保险金。综上，请求二审法院依法改判。
yy答辩称：yy与x某的劳动合同因其在试用期内不符合录用条件而解聘，符合法律规定；x某所诉经济赔偿请求没有事实和法律依据，医院不应承担赔偿金等费用；x某在医院工作期间未缴纳的保险费用医院以现金形式支付。综上，请求二审法院驳回上诉。
本院经审理查明，x某工作时间实行标准工作时制。x某在广东佛山医院参观学习后，5月3日乘车返回葫芦岛，5月4日到医院上班。x某每月工资16,666.00元，其中6,666.00元的个人所得税由医院代为缴纳，之后此笔税金以餐补形式补到x某的餐卡中。2009年4-7月的社会保险金5,544.9元（4575元×30.3%×4个月）由yy以现金形式直接支付x某。2009年5月4日至2009年7月28日x某在yy工作期间，周某休息日加班11天（5月9日、5月16日、5月30日、6月6日、6月13日、6月20日、6月27日、7月4日、7月11日、7月18日、7月25日），周某休息日加班9天（5月10日、5月31日、6月7日、6月14日、6月21日、6月28日、7月5日、7月19日、7月26日），端午节加班1天（5月28日），换休9天（5月18-23日、7月13-15日）。另查明，x某在向法院起诉前未就yy未及时足额支付劳动报酬、加班费等情形向劳动行政部门进行过投诉。除经二审查明变更的事实外，其他事实与原审查明的一致。
上述事实，有劳动合同、惠好医院引进高层次人才协议书、解聘通知书、考某、工资表、车票、(2009)葫劳仲案字第X号裁决书、一二审庭审笔录等载卷佐证，应予确认。
本院认为，x某与yy签订的劳动合同是双方真实意思表示,符合法律规定。双方约定试用期为三个月，违反了《劳动合同法》的强制性规定，原判认定二个月的试用期正确。关于x某要求继续履行劳动合同的请求，因该某同事实上已经不能继续履行，故应予解除，原审认定并无不当。因yy单方解除与x某解除劳动合同不符合法定条件，属于违法解除，故应向x某支付违法解除劳动合同的赔偿金4,740.24元（1580.08元/月X3倍÷2X2倍）。关于x某要求补发被克扣工资的请求，因其未提供充分证据证明劳动合同中约定的工资为税后工资，故对其请求不予支持。关于加班时间及加班费的认定，因双方在庭审中对考某记录均予认可，故yy应支付x某休息日加班费17,526.39元（16666.00元/20.92天×11天×2倍）及端午节加班费2,389.96元（16666.00元/20.92×1天×3倍）。yy拖欠x某2009年7月1日至28日的工资16,729.73元（16666.00元/20.92天×21天）。关于x某主张的劳动报酬、加班工资的赔偿金，根椐《劳动合同法》第85条规定，x某起诉前未向劳动行政部门进行投诉，故x某直接向人民法院主张加付赔偿金，于法无据，不予支持。关于x某要求yy补足应依法缴纳的社会保险金，由yy以现金形式直接予以支付。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持连山区人民法院（2011）连民一初字第X号民事判决第一、四、五项；
二、撤销连山区人民法院（2011）连民一初字第X号号民事判决第二、三项；
三、yy于本判决发生法律效力之日起十日内支付x某休息日加班费17,526.39元及端午节法定假日加班费2,389.96元；
四、yy于本判决发生法律效力之日起十日内支付x某2009年7月1日至28日的工资16,729.73元；
五、yy于本判决发生法律效力之日起十日内支付x某社会保险金5,544.90元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20.00元，由yy承担。
本判决为终审判决。
审判长周某
审判员郭逸群
代理审判员王嘉莉
二0一二年二月二日
书记员李某波
