原告福建七彩陶瓷有限公司，住所地福建省泉州市X村。

法定代表人谢某，董事长。

委托代理人林某某，男，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司商标代理人。

委托代理人陈某丁，男，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司商标代理人。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人于某某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人庞某，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告福建七彩陶瓷有限公司（简称七彩公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年8月1日作出的商评字〔2011〕第X号关于某（略）号“七彩”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于某定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年1月31日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月9日对本案公开开庭进行了审理。原告七彩公司的委托代理人陈某丁，被告商标评审委员会的委托代理人庞某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系商标评审委员会针对七彩公司就第（略）号“七彩”商标(简称申请商标)提出的驳回复审申请而作出的。该决定认定：申请商标为中文“七彩”，与第（略）号“七彩石及图”（简称引证商标一）、第（略）号“七彩石及图”（简称引证商标二）商标相比较，均含有文字“七彩”，含义区别不明显，分别注册使用在木瓦、耐火材料等类似商品上，易引起消费者混淆误认，申请商标与上述引证商标已分别构成使用在类似商品上的近似商标。依据商标的个案审查原则，其他商标的获准注册不能成为申请商标也应获准注册的当然理由。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二某八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

原告七彩公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：一、申请商标与引证商标不相同也不相近似，二某不构成近似商标。二、原告成立于1997年3月17日，申请商标与原告字某完全某同，原告字某及申请商标经过长期大量广泛的使用已经在业界具有较高的知名度。三、原告在引证商标注册前使用在类似商品上的第X号“七彩及图”商标，其中文部分与申请商标完全某同，应当予以考虑。四、原告在类似商品上的“七彩”系列商标至今使用已超过20年，实际使用中也不会与引证商标造成混淆误认。五、根据《最高人民法院关于某理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条的规定：“对于某用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”本案申请商标当属此情形，应当予以初步审定并公告。综上，请求法院撤销被诉决定。

被告商标评审委员会辩称：坚持我委在被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。

本院经审理查明：

2007年1月22日，七彩公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“七彩”商标（即申请商标，详见判决后附图），指定使用商品为第19类瓷砖、波某、大理石、水某、瓷质墙地砖、石头、混凝土或大理石小雕像、木瓦、耐火砖。

2005年5月20日，北京金石筑业建材科技发展有限公司向商标局申请注册第（略）号“七彩石及图”商标（即引证商标一，详见判决后附图），2009年1月21日经商标局核准注册，核定使用商品为第19类耐火材料、建筑用沥青产品、屋顶用沥青涂层、路面敷料、油某、防水某材、防火水某涂料、建筑用油某。商标专用期至2019年1月20日止。

2005年6月6日，河北大森林某业有限公司向商标局申请注册第（略）号“七彩石及图”商标（即引证商标二，详见判决后附图），2009年2月21日经商标局核准注册，核定使用商品为第19类胶合板、三某、贴面板、树脂复合板、木地板、发光板材、小块木材（木工用）。商标专用期至2019年2月20日止。

商标局经审查，于2010年1月27日作出发文编号为ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二某类似商品上构成近似商标为由，决定：一、初步审定申请商标在“瓷砖、水某、大理石、波某、石头、混凝土或大理石小雕像、瓷质墙地砖”商品上的注册申请，予以公告；二、驳回申请商标在“耐火砖、木瓦”商品上的注册申请。

七彩公司不服该驳回通知书，于2010年2月24日向商标评审委员会申请复审。经审理，商标评审委员会作出被诉决定。

在本案诉讼过程中，七彩公司提交了三某证据，经查，上述证据中证据2、3未在评审程序中提交。在庭审中七彩公司称证据2、3用以证明原告在先注册的第X号商标经过长期使用，“七彩”商标建立起较高知名度，不会导致混淆误认；申请商标经过与第X号商标的联合使用，也不会导致相关公众混淆误认。原告认可其没有提交在耐火砖、木瓦商品上使用申请商标的证据，其认为耐火砖、木瓦商品与瓷砖是类似商品，原告在瓷砖商品上的使用及于某火砖、木瓦商品。

上述事实，有经庭审质证的申请商标档案、引证商标一、二某、《商标部分驳回通知书》、原告在行政程序和诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据被诉决定及本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：申请商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。

《商标法》第二某八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。

申请商标为中文“七彩”，引证商标一、二某为图文组合商标“七彩石”，申请商标与引证商标一、二，均含有文字“七彩”，在呼叫、字某、含义等方面相近，未形成明显区别，如果共存于某瓦、耐火砖等类似商品上，易引起消费者混淆误认，或者误认为申请商标与引证商标一、二某系列商标，从而对商标所标识的商品来源产生误认。被诉决定认定申请商标与引证商标一、二某分别构成使用在类似商品上的近似商标，该认定正确，本院应予维持。

原告起诉称申请商标与其字某相同，其字某经过长期使用已经在业界具有较高的知名度；原告在引证商标注册前申请注册的第X号“七彩及图”商标，至今使用已超过20年，因此在实际使用中不会与引证商标造成混淆误认。对此本院认为，本案在案证据表明，原告提交了使用第X号“七彩及图”商标方面的证据，但上述使用均集中在瓷砖商品上，原告认可其并未提交在耐火砖、木瓦商品上使用申请商标的证据，而耐火砖、木瓦商品与瓷砖在功能用途、生产销售渠道、消费对象等方面存在一定差异，并不属于某似商品。因此在案证据并不能证明申请商标经过长期使用，在耐火砖、木瓦商品上具有较高的知名度，从而使得消费者不会与引证商标产生混淆误认。同理，原告也未能证明其企业字某已经使用在耐火砖、木瓦商品上并具有一定影响。故对原告上述理由，本院不予支持。

综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会二○一一年八月一日作出的商评字〔2011〕第X号关于某（略）号“七彩”商标驳回复审决定。

案件受理费一百元，由原告福建七彩陶瓷有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于某京市高级人民法院。

审判长邢军

代理审判员司品华

人民陪审员郭艳芹

二○一二某四月十九日

书记员孙小青