上诉人（原审原告）朱某丙，男，汉族，X年X月X日出生，曲周某石港零件厂业主，住河北省邯郸市X镇朱某丙自口村X号。

委托代理人孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，西南政法大学09级民事诉讼法2班学生，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人闫某某，该委员会审查员。

原审第三人平乡县汪洋童车厂，住所地河北省平乡X镇。

执行合伙人姚修恩。

上诉人朱某丙因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

平乡县汪洋童车厂（简称汪洋童车厂）系第（略）号“石港SG”商标（简称被异议商标）的申请人。朱某丙所经营的曲周某石港零件厂（简称石港零件厂）就被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议申请。商标局于2006年11月27日作出（2006）商标异字第X号《“石港SG”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定准予被异议商标注册。朱某丙不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2009年11月23日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“石港SG”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定核准被异议商标注册。朱某丙不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，朱某丙提交的用以证明其“石港”商标使用情况的证据中，证据1、补充证据2、3及证据3、5均不能证明被异议商标申请注册前“石港”商标的使用情况。证据11、补充证据4无法证明该商标的使用情况。证据2中没有受委托印制单位的签字或盖章。证据4、6、7、8、9、10及补充证据1均系单位或自然人的书面证言，相关单位和自然人无正当理由均未出庭陈述证言。现有证据不足以证明在被异议商标申请注册前，朱某丙的“石港”商标已在先使用并具有一定影响，被异议商标的注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。此外，朱某丙并未提交证据证明被异议商标的注册损害了公共秩序或者公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序，其依据商标法第四十一条第一款提出的异议复审理由不能成立。朱某丙在商标评审阶段未提出被异议商标的注册侵犯了其在先商号权以及违反了商标法第九条、第十三条规定的理由，故朱某丙在诉讼阶段提出的上述理由均非本案的审理范围。对朱某丙关于汪洋童车厂在商标评审程序中虚构被异议商标使用的相关事实，导致商标评审委员会作出错误裁定的诉讼理由不予支持。对朱某丙关于被异议商标的注册违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》相关条款的规定的诉讼理由不予支持。第（略）号商标能否予以核准注册并非第X号裁定审理的范围。朱某丙关于核准第（略）号“S石港G”商标注册的诉讼请求与本案无关，不予支持。朱某丙关于本案的商标异议费、商标异议复审费由商标评审委员会和汪洋童车厂承担的诉讼请求缺乏法律依据。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：1、维持商标评审委员会作出的第X号裁定；2、驳回朱某丙的其他诉讼请求。

朱某丙不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第X号裁定，请求判决由被上诉人核准其第（略）号“S石港G”商标注册，请求判决被上诉人承担其一、二审代理费及诉讼费。其理由为：1、一审判决认定事实不清。上诉人显系“石港SG”商标的在先注册、使用人，一审判决及第X号裁定认定错误。此外，汪洋童车厂伪造证据，恶意抢注行为成立。2、一审判决认定上诉人证据不足是错误的，上诉人提交的证据足以证明其诉讼请求。3、一审判决适用法律不当。一审法院未要求商标评审委员会提交证据是错误的，且一审法院对上诉人未在商标评审阶段提出的个别证据不予认定，无法律依据。被异议商标注册违反了商标法第四十一条第一款的规定，应当不予核准。商标评审委员会、汪洋童车厂服从一审判决。

经审理查明：被异议商标“石港SG”由汪洋童车厂于2001年10月18日向商标局提出注册申请，申请号为（略），指定使用商品为第12类自行车；自行车飞轮；自行车链条；自行车车轴；自行车前叉；自行车支架；自行车、三轮车车胎；自行车脚蹬；自行车辐条；自行车车筐。

被异议商标被初步审定公告后，石港零件厂于法定异议期内向商标局提出商标异议申请，请求对被异议商标不予核准注册。2006年11月27日，商标局作出第X号裁定，认为石港零件厂提交的证据不足以证明其商标在被异议商标申请注册前已在先使用并具有一定影响，石港零件厂称被异议商标系抢注缺乏事实依据，裁定被异议商标准予注册。

石港零件厂不服该裁定，向商标评审委员会提出异议复审请求，认为：一、该厂始建于1990年，自1998年按企业名称确定商标以来，一直使用“石港”商标。早在2000年3月11日，该厂就到曲周某工商局商广科办理了“石港x及图”商标查询注册的相关工作，后收到商标局的核驳通知书，以该商标与他人已注册的商标图形近似为由驳回了注册。因此，该厂于2002年1月9日改变“石港x及图”商标的图形，再次申请注册“石港SG”商标，商标局又以该商标与被异议商标近似为由驳回了该商标的注册申请。因此，该厂申请注册“石港x及图”商标的时间早于被异议商标申请注册日。二、自1990年以来，该厂的石港牌产品因产品质量好，销售量大，在平乡县形成了知名品牌。而在同一市场的汪洋牌自行车配件，销量一直很低。因此汪洋童车厂在知晓该厂石港商标的情况下恶意抢注被异议商标，构成欺诈注册。依据商标法第三十一条、第四十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。

石港零件厂向商标评审委员会提交了三次证据材料，其中：

证据1、“石港x及图”商标标贴、石港零件厂产品合格证标贴，其上未有时间记载；

证据2、未注册商标印制委托书，其中称“我单位委托石港零件厂印制使用在自行车商品上的石港商标，共叁万”，经办人处加盖章戳为“曲周某石港零件厂”。委托书上记载有“已查2000年5月25日”字样，该字样上并加盖有“曲周某工商行政管理局商标广告管理股”字样的印章；

证据3、石家庄商博信息企划有限公司、北京历来文化发展中心编制，学苑出版社X年12月出版的第1版《河北工商信息博览》相关页面，其中记载了“曲周某石港零件厂……经营项目：本厂生产自行车、前叉”等信息；

证据4、曲周某河南疃工商所、曲周某工商行政管理局分别出具的书面证明。曲周某河南疃工商所证明称“经查石港零件厂于1990年3月4日在我所申请登记，其经营范围：自行车配件前叉生产销售。该厂营业至今”。曲周某工商行政管理局证明称：“石港零件厂始建于1990年3月4日，自1999年以来，一直使用‘石港’商标（未注册）……我们建议商标评审委员会撤销汪洋童车厂的注册商标申请”；

证据5、石港零件厂称拍摄于2006年的石港零件厂、汪洋童车厂的店面照片以及石港牌前叉产品包装箱照片，照片本身未显示拍摄时间；

证据6、周某正大经济开发公司、广宗县X乡县双飞广告装饰部分别出具的书面证明。周某正大经济开发公司证明称：“石港零件厂自1996年6月3日开始在我纸箱厂定做石港牌自行车前叉箱，一直使用至今”。广宗县新型包装制品厂证明称：“石港零件厂自1999年开始，在我厂订做石港牌商标、封条，一直使用至今”。平乡县双飞广告装饰部证明称：“石港零件厂自1999年开始，在河古庙中国自行车零件城中区X号门市订做大型石港牌前叉、广告牌”；

证据7、署名为“胡兰玉”、“梁永丽”的两份自然人的书面证明，其中称其分别自1992年、1991年从石港零件厂购买“石港牌”产品；

证据8、署名为“郭兰友”的自然人的书面证明，其中称其系河古庙零件城的商户，自1996年来到该零件城，就看到石港零件厂的“石港牌”产品卖的很好，名气很大；

证据9、曲周某X村民委员会、曲周某X村民委员会出具的书面证明，其中均称石港零件厂自1990年以来即经营“石港牌”自行车配件；

证据10、平乡县河古庙市场建设管理委员会出具的书面证明，其中称石港零件厂自1997年5月28日至今在平乡县河古庙自行车零件城一直经营“石港牌”自行车配件；

证据11、《河北省工业产品执行标准证书》封面页，企业名称显示为石港零件厂。

2009年11月23日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：

商标法第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，未得到该商标所有人授权或许某，在相同或类似商品上抢先注册该商标或与该商标相近似商标的行为。本案中，石港零件厂提交的在案证据不足以证明其“石港”商标在被异议商标申请注册前，通过使用和宣传，在中国市场已经具有较高的知名度，构成了具有一定影响的商标。故被异议商标的注册未构成商标法第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

商标法第四十一条第一款所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”是指被异议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请文件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。本案中，石港零件厂提交的证据不足以证明被异议商标的注册采取了欺骗手段或者其他不正当手段。故被异议商标的注册未构成商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”情形。

综上，商标评审委员会裁定核准被异议商标注册。

另查明，2001年6月22日，商标局作出的（2001）标审（二）驳字第X号《商标核驳通知书》，驳回了石港零件厂于2001年2月6日在第12类自行车车架等商品上注册第（略）号“石港及图”商标的申请，理由是该商标与天津罗特斯车料制品有限公司在类似商品上已注册的第X号商标图形近似。

石港零件厂在本案一审诉讼过程中另行提交了部分证据材料，其中与“石港”商标的使用情况有关的包括：

补充证据1、署名为“骆国英”、“赵云培”的两份自然人的书面证明，其中称“石港零件厂始建于1990年3月，一直使用‘石港’商标……曲周某‘石港’牌前叉等产品在河古庙市场知名度极高，销货量极大，消费者心目中系知名品牌……”；

补充证据2、一张空白的“石港前叉批发部订货单”，其上加贴有“石港x及图”标识；

补充证据3、一张空白的“石港牌系列自行车前杈质量信息反馈书”；

补充证据4、曲周某X镇工商所于1999年1月出具的个体工商业户管理费收据，其上显示纳费人为“朱某丙江”，行业为“配件”。

经审查，上述补充证据均未在商标评审阶段提交。

上述事实，有被异议商标的商标档案，（2001）标审（二）驳字第X号《商标核驳通知书》，第X号裁定，商标异议复审申请书，第X号裁定，石港零件厂在商标评审程序和本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案的核心问题在于被异议商标的注册是否构成商标法第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。根据商标法第三十一条的规定，申请注册的商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。判断被异议商标的申请注册是否违反该规定的前提是判断他人商标在被异议商标申请注册前是否构成在先使用并有一定影响的商标。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，朱某丙主张被异议商标系申请人恶意抢先注册朱某丙已经使用并有一定影响的商标，因此，朱某丙有责任提供证据加以证明。朱某丙提交的用以证明其“石港”商标使用情况的证据中，证据1及补充证据2、3没有形成时间的记载，证据3、5的形成时间在被异议商标申请注册日之后，上述证据均不能证明被异议商标申请注册前“石港”商标的使用情况。证据11、补充证据4中并未体现“石港”商标，无法证明该商标的使用情况。证据2中没有受委托印制单位的签字或盖章，无法证明印制商标标识的事实已真实发生以及发生的时间，且即使商标标识已被印制，也不能证明使用该商标的商品已投入流通，并且该商标已产生一定影响。证据4、6、7、8、9、10及补充证据1均系单位或自然人的书面证言，相关证人无正当理由均未出庭作证并接受质询，且朱某丙亦未提交相关单位的资质证明文件和自然人的身份证明文件以供核实。根据上述证言的内容，朱某丙系长期使用“石港”商标，故其理应举出使用“石港”商标的自行车配件商品在市场上流通的相关证据，但朱某丙并未能够提供类似证据。故在没有其他证据佐证证言内容的情况下，该部分证言证据不应予以采信。综上，现有证据不足以证明在被异议商标申请注册前，朱某丙的“石港”商标已在先使用并具有一定影响。一审判决及第X号裁定关于被异议商标的注册未构成商标法第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形的认定正确。朱某丙关于被异议商标系申请人恶意抢注其在先使用并且有一定影响的“石港”商标，故应不予核准注册的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

根据商标法第四十一条第一款的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，应当予以撤销。该条款涉及的是撤销商标注册的绝对事由，所规范的是损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的行为。本案中，朱某丙并未提交证据证明被异议商标的注册损害了公共秩序或者公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序，其依据商标法第四十一条第一款提出的异议复审理由不能成立，一审法院对此不予支持正确。朱某丙关于被异议商标的注册违反商标法第四十一条第一款的规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决及第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院应予维持。朱某丙的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由朱某丙负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员焦彦

二○一一年一月三十日

书记员迟雅娜