上诉人（原审被告）北京大成通号轨道交通设备有限公司。

法定代表人萧某，董事长。

被上诉人（原审原告）汪某，男，X年X月X日出生。

上诉人北京大成通号轨道交通设备有限公司（以下简称大成通号公司）因与汪某劳动争议纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2009）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

汪某在一审法院起诉称：我于2007年4月18日入职大成通号公司任职硬件设计工程师，同日双方签署岗位聘任协议书，约定试用期自2007年4月18日至2007年7月17日止。月工资组成为基本工资800元、职能工资3200元，月发工资合计4000元。转正后工资5600元。同年8月1日大成通号公司与我签订书面劳动合同，该合同记载我的工作起始时间为2007年4月18日，合同订立时双方原签署合同第一条为“本合同为一年期限的劳动合同。本合同于X年X月X日生效，其中试用期至2007年7月18日止。本合同于2008年4月18日终止。”后大成通号公司在未与我协商的情况下私自将该条款修改为“本合同于X年X月X日生效。其中试用期至2007年7月18日止。本合同于2008年7月18日终止。”该合同明显违反法律法规关于试用期的约定，将双方的试用期约定为三个月。依据双方原签署为期一年的合同试用期应只为一个月，故大成通号公司应补发我2007年5月18日至2007年7月18日的工资差额3200元及25％的经济补偿金800元。2009年6月11日大成通号公司以找到新员工为由在没有书面通知也没有支付经济补偿金的情况下与我解除劳动合同，应向我支付违法解除劳动合同赔偿金。工作期间按规定我应享受带薪年休假，但大成通号公司并未让我休假，故应向我支付未休年假的工资及25％的经济补偿金。综上，请求法院判令：1.大成通号公司向我支付2007年5月18日至2007年7月18日工资差额3200元及25％的经济赔偿金800元；2.大成通号公司向我支付2009年6月11日违法解除劳动关系赔偿金32500元；3.大成通号公司向我支付2007年4月18日至2008年3月31日未休年假工资4015元及25％的经济赔偿金1003.84元。

大成通号公司在一审法院答辩称：汪某于2008年4月18日入职我公司，2009年6月11日汪某提出辞某。工作期间，双方曾签署两份劳动合同，第一份劳动合同于2007年8月1日签署，该合同的签署时发生错误将合同有效期限签署错误，后经双方协商一致进行修改，该份合同的生效日追溯到汪某入职公司的时间即为2007年4月18日，合同终止日期为2008年7月18日，约定试用期至2007年7月18日止。2008年4月17日双方签署第二份劳动合同书，签署时间恰为第一份合同履行一年届满时间，该份合同仅作为对第一份合同的变更，而非重新签署劳动合同，合同有效期到2010年4月17日终止。结合两份合同我公司与汪某的劳动合同关系应为三年，故第一份合同签署的三个月的试用期并无不当。汪某所称对于第一份合同的修改系我公司私自修改并不属实，汪某手中持有的合同原件上亦有相同的修改之处，恰说明是在双方协商一致的情况下予以修改。故不应向汪某支付试用期工资差额。对于汪某辞某一事，系其于2009年6月11日主动向其部门主管提交打印的辞某，双方于当日办理员工离职交接手续，但汪某拒绝签署终止劳动合同申请书。汪某向仲裁委提交的录音证据中也可证实其系自动离职。2008年的年休假汪某已于2009年1月27日至2月17日期间休完，我公司无需向其支付未休年假工资。综上，请求法院驳回汪某全某诉讼请求。

一审法院审理查明：汪某于2007年4月18日入职大成通号公司，同日双方签署岗位聘任协议书，约定试用期自2007年4月18日至2007年7月17日止。月工资组成为基本工资800元、职能工资3200元，月发工资合计4000元。转正后工资5600元。同年8月1日双方签署书面劳动合同，汪某与大成通号公司持有的合同文本中均就合同生效日期及终止日期有相同的修改内容，即合同生效日期修改为2007年4月18日、终止日期修改为2008年7月18日，该合同约定试用期至2007年7月18日止。汪某主张该合同的修改内容系大成通号公司单方行为，未与其进行协商，大成通号公司对此予以否认。双方又于2008年4月17日签署为期两年的劳动合同，大成通号公司主张该合同是在2007年8月1日签署的合同有效期内签署，系第一份劳动合同的变更，而非独立的劳动合同，故依据两份合同，公司与汪某的劳动合同实则约定为三年有效期，故公司与汪某约定三个月的试用期并未违反法律规定。

汪某与大成通号公司就双方劳动关系的解除各执一词。汪某主张系大成通号公司以找到新员工为由在未支付经济补偿金的情况下与其解除劳动合同，并未支付经济补偿金。大成通号公司主张2009年6月11日汪某向公司提交打印的辞某，并于同日办理离职交接手续，签署员工离职手续清单，但拒绝签署公司出具的终止劳动合同申请书。大成通号公司向法院提交汪某在仲裁期间出具的录音资料，主张在录音资料中汪某向林某询问离职声明上的时间，并解释如系单位解除劳动合同，汪某无从知晓离职声明一事，该录音已能反映汪某系主动提出辞某。汪某对录音资料的解释为大成通号公司为稳定员工情绪，以汪某名义制作的离职声明。

双方于2007年8月1日签署的劳动合同第十三条第（二）项约定：“乙方（汪某）在甲方（大成通号同）连续工作期满一年后，开始享受带薪休假。具体办法在甲方的相关管理制度中规定。”汪某主张依据该条款及大成通号公司的人事管理制度2.3条规定，其在2007年4月18日与至2008年3月25日期间应结算该享受该年度的5天带薪年休假，但其未能享受，故大成通号公司应支付上述5天未休年假的工资。大成通号公司解释该人事制度是在2008年1月1日国务院颁布施行《职工带薪年休假条列》后进行的修改，依据该规定汪某已享受2008年度的带薪年休假5天，2009年未休年假的工资也已向其支付。汪某就其已于2009年1月21日至2月17日期间曾休5天年假及大成通号工资支付2009年未休年假工资不持异议。

庭审中，大成通号公司表示愿意继续双方的劳动关系，但汪某表示因双方已经办理离职交接手续，已无存续劳动关系意愿。

另，汪某离职前12个月平均工资为6500元。

汪某以要求大成通号公司向其支付试用期工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、2008年未休年假工资为由向北京市X区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。2009年8月27日北京市X区劳动争议仲裁委员会作出京海劳仲字（2009）第X号裁决书，对汪某的全某申请请求不予支持。

上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2009）第X号裁决书、劳动合同、录音资料、辞某、员工离职交接清单等证据材料在案佐证。

一审法院认为：大成通号公司虽于2007年8月1日签订书面劳动合同，但因汪某入职时间为2007年4月18日，故双方劳动关系于2007年4月18日建立。汪某虽主张2007年8月1日签署的合同书上的合同生效日期及终止日期系公司单方面进行修改，未与其达成一致意见，但汪某未能就其手中持有的合同书文本上生效日期及终止日期亦存在相同的修改内容作出合理解释，在双方发生劳动争议之前亦从未提出异议，应视为其认可该修改内容。故法院认定双方订立第一份劳动合同有效期限应自2007年4月18日起至2008年7月18日止。用人单位作为管理者在与劳动者签署劳动合同时，对劳动者的工作能力判断、岗位安排均有综合的考量，并会根据公司的情况与劳动者工作能力签署不同期限或不同形式的劳动合同。基于此种情况，公司在与劳动者首次签署合同时对双方合同期限的作出最初的预期，并将合同期限予以约定，此时双方均无法知晓在该合同到期之时，是否仍旧有存续劳动关系的意愿。故大成通号公司主张2008年4月18日签署的劳动合同是对2007年8月1日签署的合同的变更，基于此双方实际签署的劳动合同期限应为三年，故约定三个月的试用期并未违反法律规定的主张于法无据。劳动合同在一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月，故大成通号公司应向汪某支付2007年6月18日至2007年7月17日试用期工资差额及25％的经济补偿金，具体数额以法院核定为准。

用人单位作为劳动关系中负有管理责任的一方应在劳动者办理离职时具有完善的交接手续。若如大成通号公司所述汪某系主动辞某，其在2009年6月11日双方办理离职交接手续之时，公司亦可以要求汪某在打印的辞某上完善签字手续。且大成通号公司提交的录音资料亦无法充分证实汪某系主动辞某，故法院对大成通号公司的主张不予采信，对汪某所述系大成通号公司以找到新员工且未支付经济补偿金的情况下与其解除劳动合同的主张予以采信。鉴此，大成通号公司应向汪某支付违法解除劳动合同赔偿金，具体数额以法院核定为准。

大成通号公司于《带薪年休假条例》施行后，修改人事制度，且汪某已享受2008年带薪年休假5天，大成通号公司亦支付2009年的未休年假工资，故法院对汪某主张2007年4月18日至2009年3月25日期间的未休年假工资不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第八十七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起七日内，北京大成通号轨道交通设备有限公司向汪某支付二○○七年六月十八日至二○○七年七月十七日工资差额一千六百元及百分之二十五的经济补偿金四百元；二、自本判决生效之日起七日内，北京大成通号轨道交通设备有限公司向汪某支付违法解除劳动关系的赔偿金三万二千五百元；三、驳回汪某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，大成通号公司不服，以一审法院判决适用法律错误，判决支付违法解除合同赔偿金的证据不足为由，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判。

汪某同意一审法院判决，不同意上诉人的上诉请求。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为：大成通号公司与汪某于2007年4月18日建立劳动关系。对双方2007年8月1日签订的劳动合同生效日期及终止日期的修改，在劳动争议发生前，双方均未对此提出异议，汪某对其所持有的劳动合同亦有相同修改未作出合理解释，故法院认定双方订立第一份劳动合同有效期限应自2007年4月18日起至2008年7月18日止。《北京市劳动合同规定》第十六条规定，劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日。试用期包括在劳动合同期限内。大成通号公司与汪某2007年8月1日所签订的劳动合同违反了该条规定。大成通号公司主张2008年4月18日签订的劳动合同是对2007年8月1日签订的合同的变更，但该合同的生效日期是2008年4月18日起。因此，大成通号公司2008年4月18日签订的劳动合同是对2007年8月1日签订的合同的变更，双方实际签署的劳动合同期限应为三年，约定三个月的试用期并未违反法律规定的主张不能成立，本院不予采信。大成通号公司应向汪某支付2007年6月18日至2007年7月17日试用期工资差额及25％的经济补偿金。大成通号公司所述汪某系主动辞某，作为负有管理责任的用人单位，在与劳动者办理离职交接时应有完善的交接手续，大成通号公司在与汪某办理离职交接手续时，完全某以要求汪某在辞某、终止合同申请书上完善签字手续，但其所提交的汪某的辞某、终止合同申请书均无汪某的签字，录音资料亦不能证实系汪某主动辞某，故对大成通号公司主张汪某系主动辞某不予采信。大成通号公司在未支付经济补偿金的情况下与汪某解除劳动合同，应向汪某支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院判决认定的事实清楚，适用法律虽未引用《北京市劳动合同规定》第十六条，但是不影响本案的判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由汪某负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由北京大成通号轨道交通设备有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长文武平

审判员姜保平

审判员芦建民

二○一○年六月十八日

书记员张英