申请再审人（原审被告）黄某乙，男，X年X月X日生，汉族，经商。

委托代理人周文斌，广东鹏浩律师事务所律师。

申请再审人（原审被告）黄某丙，男，X年X月X日生，汉族，经商。

被申请人（原审原告）张某某，男，X年X月X日生，汉族，经商。

委托代理人张承荣,福建永宏律师事务所律师。

张某某与黄某丙、黄某乙民间借贷纠纷一案，永定县人民法院于2009年1月19日作出（2009）永民初字第X号民事判决，已经发生法律效力，黄某丙、黄某乙不服向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

申请再审人黄某乙申请再审称，1、申请再审人的上诉权被剥夺，导致申请再审人失去了上诉的机会。2、张某某与黄某丙互相串通，骗取申请再审人的担保，该担保行为无效。3、原审未依法追加保证人永定县福永达电子科技有限公司为共同被告，属于漏判。4、原审判决支持高利贷，属于错误判决。请求撤销原判，依法再审。

申请再审人黄某丙申请再审称，1、2007年12月28日本人出具的一张7万元借条，实际上是之前70万元借款的4个月利息，并不是张某某又借给本人7万元，该7万元要计算利息显然属于复利，不合法。2、2003年《借款合同》记载的70万元借款，其中的45万元实际上是张某某将股金45万元以借款的形式转移给本人，该行为违反了《公司法》的相关规定，属于抽逃资金的行为，该行为无效。

被申请人张某某称，1、本人与申请再审人黄某丙不存在相互串通，骗取担保的行为。2、原审判决并未支持高利贷，申请再审人混淆了借款利息和违约责任的概念。3、原审判决没有遗漏当事人，不属于漏判。4、原审法院并未剥夺申请再审人的上诉权，申请再审人黄某乙的称述不符合客观事实。

经复查查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，一、关于申请再审人黄某乙以放假回家过年没有收到原审判决书为理由，主张原审法院非法剥夺其上诉权利的问题。经查，原审法院根据申请再审人黄某乙在《诉讼当事人法律文书送达地址确认书》中确认的地址，采用法院专递方式邮寄送达民事判决书，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”由于申请再审人黄某乙送达地址变更未及时告知人民法院，2009年2月2日该判决书被退回，2009年2月2日应当视为送达之日。黄某乙超出上诉期间提出上诉，该判决已经生效。原审法院程序合法，并无剥夺申请再审人黄某乙上诉权利。申请再审人黄某乙的该项主张不能成立。

二、关于被申请人张某某与申请再审人黄某丙是否存在互相串通，骗取申请再审人黄某乙的担保的问题。申请再审人黄某乙并无提供相关的证据证明2003年11月1日黄某丙与张某某签订的《借款合同》以及黄某乙作为保证人的《担保承诺书》存在恶意串通、欺诈等行为，本院认为，应当认定该《借款合同》和《担保承诺书》是当事人意思表示一致的结果，该民事法律行为，受法律的保护，对当事人具有约束力。申请再审人黄某乙的该项主张不能成立。

三、关于原审未依法追加保证人永定县福永达电子科技有限公司为共同被告，是否属于遗漏当事人问题。经查，2003年11月1日申请再审人黄某丙与被申请人张某某签订的《借款合同》承担保证责任的保证人有两个，并且没有约定各自的保证份额，属于连带共同保证。根据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，同一债务有两个以上保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。因此，债权人即被申请人张某某有权选择由其中一个保证人即申请再审人黄某乙承担全部保证责任。原审程序合法，不存在遗漏当事人问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。保证人即申请再审人黄某乙可以另行起诉，行使其追偿权。据此，原审程序合法，并无遗漏当事人，申请再审人黄某乙的该项主张不能成立。

四、关于原审判决是否支持高利贷的问题。申请再审人黄某丙与被申请人张某某在本案讼争的《借款合同》中注明当时信用社的同期贷款利率为0.72%,根据1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据当地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”该《借款合同》约定的月利率为2.5％，没有超过银行同类贷款利率的四倍，应受法律保护。本案《借款合同》约定甲方（黄某丙）的违约责任为：“甲方不按期归还乙方借款利息，其欠利息部分按日利率万分之二十计付乙方利息”，在该借款合同中，对逾期支付利息的行为约定了违约金。本院认为，在借款合同相继约定利息和违约金并不矛盾，根据《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人也可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”违约金的调整的前提，必须由当事人主动提出请求，法院不能主动调整违约金。由于申请再审人黄某丙、黄某乙原审过程中并未到庭参加诉讼也未提出答辩意见，应当视为黄某丙、黄某乙放弃其诉讼权利，即放弃向法院提出调整违约金的请求。因此，该借款合同中的违约金应当予以支持。据此，原审判决并未支持高利贷，申请再审人黄某乙的该项主张不能成立。

五、关于原审判决是否支持复利的问题。申请再审人黄某丙主张讼争的7万元借款实际上为70万元借款的累积利息，原审以7万元为本金判决要求申请再审人支付利息，性质上属于支持复利。由于申请再审人黄某丙未提供新证据提证明其主张，申请再审人黄某丙的该项主张不能成立。

六、关于本案借款本金的构成是否违反法律规定，该借款合同是否有效的问题。经查，本案《借款合同》约定借款本金为70万元，申请再审人黄某丙主张该借款本金70万元其中45万元为被申请人张某某在永定县福永达电子科技有限公司所占的股份，另外25万元才是被申请人张某某给再审申请人黄某丙的借款，该借款合同实际上属于抽逃资金的行为。由于申请再审人黄某丙、黄某乙在本案复查其间提供的证据不足以证明该70万元的借款本金其中45万元为张某某在永定县福永达电子科技有限公司所占的股份，申请再审人黄某丙的该项主张不能成立。

综上，申请再审人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：

驳回黄某丙、黄某乙的再审申请。

审判长杨志炜

审判员张寿安

代理审判员邹丽婷

二0一0年四月一日

书记员童寿华（代）

附：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）违反法律规定，管辖错误的；

（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十一）未经传票传唤，缺席判决的；

（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条：人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。