中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(1999)经终字第X号

上诉人(原审原告)：中国银行天津市分行。住所地：天津市和平区X路X号。

负责人：孙某某，该行行长。

委托代理人：周某，众鑫律师事务所律师。

委托代理人：吴有龙，众鑫律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：天津市利通贸易总公司。住所地：天津市和平区烟台道X号。

法定代表人：李某某，该公司总经理。

委托代理人：杨某某，该公司职员。

委托代理人：宋某某，该公司职员。

被上诉人(原审被告)：美士康(天津)国际贸易有限公司。住所地：天津市河西区X路X号甲区四楼。

法定代表人：周某某，该公司总经理。

上诉人中国银行天津市分行为与被上诉人美士康(天津)国际贸易有限公司、天津市利通贸易总公司借款担保纠纷一案，不服天津市高级人民法院(1999)高经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周某担任审判长，审判员臧玉荣、刘贵祥参加的合议庭进行了审理，书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。

查明：美士康(天津)国际贸易有限公司(以下简称美士康公司)与天津市利通贸易总公司(以下简称利通公司)于1997年6月20日签订一份代理协议，约定：利通公司委托美士康公司从加拿大进口总价值（略）美元的卫生洁具，利通公司负责运输、保险及提货等事宜，美士康公司负责对外签约开证，所需费用由利通公司负责。美士康公司依据上述代理协议与加拿大B.N.B企业有限公司签订货物买卖合同后，于同年7月3日向中国银行天津市分行(以下简称天津分行)申请开立金额为（略）美元、受益人为加拿大B.N.B企业有限公司的不可撤销跟单远期信用证，并向天津分行提交了代理协议、货物买卖合同及由国家外汇管理局天津分局签章的进口付汇申报表。同时，利通公司向天津分行提供了800万元人民币的开证保证金，并与天津分行签订一份抵押协议，约定：利通公司以其所购买的位于天津市苏州道立兴广场的B座12—X层和位于南开区X路金庄温泉别墅小区X号楼X单位X层以及2、3、4、6、X号别墅，合计购买价（略）元人民币的房产，向天津分行设定开证抵押。利通公司系天津市人民检察院开办，天津市检察官协会在利通公司签订上述抵押协议之前即同年6月18日批复同意利通公司设定房产抵押。同年7月4日，利通公司与天津分行在天津市房地产产权市场管理处办理了房地产抵押确认书；同日，天津分行依约开出了编号为（略）的不可撤销的跟单信用证，该信用证所载受益人为加拿大B.N.B企业有限公司，金额为（略）美元，有效期为1997年8月15日，汇票付款期限为见票300天。同年7月9日，应美士康公司的申请，天津分行对信用证作了修改，金额改为（略）美元，到期日改为1997年8月30日。同年8月1日，天津分行收到国外议付行寄来的单据和汇票，汇票到期日为1998年6月4日。经美士康公司确认后，天津分行于同年8月5日承兑了上述汇票。1998年6月4日，汇票到期日届满，因美士康公司没有向天津分行支付信用证项下的款项，天津分行除以利通公司提供的开证保证金800万元对外付款外，根据国际惯例对外垫付（略）美元。同日，美士康公司与利通公司分别向天津分行提出押汇申请，载明：押汇金额为（略）美元，期限为45天，年利率为8125%；预计还款日期为1998年7月19日，如到期不能归还，天津分行有权分别从美士康公司及利通公司的账户中自动支取，如账户中存款余额不足，天津分行有权从该两个公司其他出口结汇中扣除，如迟延归还押汇款项，愿承担罚息。同时，利通公司与天津分行签订抵押展期协议，约定将利通公司房产抵押的期限延长三个月，双方并在天津市房地产产权市场管理处办理了变更手续。同年9月6日，利通公司向天津分行出具一份信函，载明：贵阳六月份到期结汇信用证系本公司副经理王吉庆在法定代表人李某某病重住院期间未经研究转让给天津中谦房地产开发有限公司(以下简称中谦公司)的，导致本公司没有使用该信用证，反而承担债务。经与美士康公司、中谦公司协商，初步达成一致，拟分五期向你行偿还信用证下欠款，具体还款计划是：1998年9月25日前偿还300万元，10月15日前偿还300万元，10月30日前偿还500万元，11月30日前偿还500万元，12月31日前全部还清。同年9月16日，双方又签订了一份抵押展期协议，约定再将利通公司房产抵押延期3个月。此后，美士康公司与利通公司均未履行还款义务，天津分行遂向天津市高级人民法院提起诉讼，请求判令美士康公司与利通公司对美士康公司所欠天津分行的信用证垫付款承担连带清偿责任，并承担全部诉讼费用。

另查明：利通公司用于抵押的两处房产，其中位于天津市苏州道立兴广场的房产至今尚未建设，位于天津市南开区X路金庄温泉别墅小区的房产，系中谦公司开发承建，因利通公司仅支付了780万元的购房款，该房产建成后，中谦公司至今未将该房产过户给利通公司，利通公司与天津分行亦未办理抵押登记手续。

本案信用证项下的进口货物实际由中谦公司使用，中谦公司于1998年1月8日向利通公司出具一份函件，载明：关于（略）号信用证项下之货款及其他费用总计（略）美元，已根据贵公司的指示从美士康公司全部转入我公司名下。我公司承诺在贵公司将天津分行抵押的承兑汇票背书确认后，由我公司负责与天津分行结算，与贵公司再无任何关系。

天津市高级人民法院经审理认为：天津分行依美士康公司的申请，代其对外开立信用证，到期后又叙作进口押汇，双方基于信用证及进口押汇形成的权利义务关系，符合我国有关法律的规定，双方均应严格履行各自义务。天津分行依约履行了对外付款义务，并同意办理进口押汇手续，依法取得了对美士康公司的债权，但美士康公司在押汇到期后未能如约还款，已构成严重违约，应承担全部违约责任，故天津分行要求美士康公司偿还债务的请求应予支持。利通公司虽与美士康公司有外贸进口代理协议，但其并不承担信用证项下的付款义务，而其所出具的“叙作进口押汇合同”及书面还款承诺，内容含糊不清，意思表达不确定，无法使其承担法律义务；利通公司与天津分行签订的抵押协议，由于利通公司对用于抵押的房产并不具有排他的所有权，依《中华人民共和国担保法》第三十七条第四项之规定，应确认为无效，对此利通公司应当保证其对抵押物拥有所有权，故利通公司应承担无效的主要责任。天津分行对利通公司提供的抵押物的权属也有审查不严之责，亦应承担相应的责任。综上，对天津分行要求利通公司承担连带偿还债务及利息、罚息的责任的请求，不予支持。利通公司因抵押担保无效，应在1900万元的范围内向天津分行承担赔偿责任。该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第五条、第三十七条第四项的规定，判决如下：一、美士康公司偿还天津分行（略）美元及自1998年6月4日起至判决生效之日止的利息及罚息(依据押汇合同及中国人民银行规定的同期利率计算)；二、利通公司对上述款项在1900万元人民币范围内承担赔偿责任。上述给付事项自本判决生效之日起十日内给付，如逾期不付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；三、驳回天津分行的其他诉讼请求。案件受理费、财产保全费共计（略）元，由美士康公司负担（略）元，由利通公司负担（略）元，由天津分行负担（略）元。

天津分行不服天津市高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：天津分行依美士康公司的申请为其开立跟单信用证，该信用证付款日到期后，因美士康公司不能支付信用证项下款项，美士康公司与利通公司分别向天津分行提出押汇申请，承诺如在押汇到期日不能偿还信用证项下欠款，可直接在该两个公司账户中扣划，并且利通公司在向天津分行出具的函件中明确表示于1998年12月底还清信用证下全部欠款，故利通公司已由担保人转换为主债务人，应与美士康公司共同承担第一位的偿还责任，原审判令其承担部分补充赔偿责任不当；利通公司以其购买的房产为美士康公司向天津分行申请开立信用证提供抵押，虽然利通公司在设定抵押时，抵押物尚不存在，但利通公司已支付2318万元购房款，且由房地产管理部门出具了确认书，应认定该抵押合法有效，原审认定抵押无效没有法律依据。请求改判本案抵押有效，并判令利通公司与美士康公司共同向天津分行偿还信用证项下全部欠款，承担本案全部诉讼费用。利通公司答辩称：美士康公司是本案信用证开证申请人，中谦公司是实际用款人，并且中谦公司明确向利通公司承诺偿还信用证项下全部款项，故原审漏列当事人，应追加中谦公司参加诉讼，由其承担偿还责任；利通公司向天津分行提出押汇申请，并不能改变其担保人的地位，不能作为利通公司对美士康公司偿还天津分行欠款承担连带责任的依据。利通公司向天津分行出具的关于还款计划的函件，只是表示经与美士康公司、中谦公司协商，该两个公司确定了还款计划，并未表示由利通公司直接承担偿还责任，天津分行关于由利通公司直接承担还款责任的上诉理由不能成立；利通公司对抵押的房产从未支付过购房款，至今未取得用于抵押的房产的所有权，原审判令抵押无效正确。请求驳回上诉，维持原判或发回重审，追加中谦公司参加诉讼。

本院认为：美士康公司根据其与利通公司签订的外贸代理合同向天津分行申请开立不可撤销远期信用证，天津分行接受委托为其开出信用证，双方形成了委托开立信用证民事法律关系。对该民事法律关系，双方当事人意思表示真实，且不违反我国法律法规及国际惯例的规定，应认定合法有效。利通公司为美士康公司向天津分行申请开立信用证以其购买的待建房产作抵押，其中位于天津市苏州道立兴广场的房产至今尚未建设，天津分行对该部分房产的抵押权不成立。而位于天津市南开区X路金庄温泉别墅小区的X栋别墅虽已建成，但房地产开发公司并未将该部分房产过户给利通公司，亦未在该房产建成后办理抵押登记手续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条的规定，原审判决认定该部分房产抵押无效并无不当，应予维持。天津分行主张利通公司已向房地产开发公司支付购房款2318万元，但未提供相应证据，本院不予采信，其关于房地产管理部门对利通公司的房产抵押出具了确认书、抵押有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

因美士康公司于信用证付款日到期不能交付信用证项下应付款项，天津分行根据国际惯例对外垫付了信用证项下款项（略）美元。在天津分行督促美士康公司与利通公司偿付垫付款的情况下，该两个公司分别向天津分行提出押汇申请，拟向天津分行质押信用证项下提单，延期还款。虽然因天津分行与美士康公司未签订押汇协议，亦未根据押汇规则的要求对信用证项下提单等单证设定质押，致使押汇关系不成立，但利通公司在押汇申请中明确表示在1998年7月19日前向天津分行偿还全部信用证垫付款，且其在美士康公司于上述还款期届满后仍未履行还款义务的情况下，又向天津分行出具一份函件，提出了具体的还款计划，故应认定利通公司向天津分行作出了偿还全部信用证垫付款的承诺，其应依据该承诺与美士康公司共同承担向天津分行偿还（略）美元信用证垫付款本金、利息及罚息的责任。天津分行关于利通公司因作出还款承诺，应作为第一位的债务人与美士康公司共同偿还全部信用证垫付款的上诉理由与请求成立，本院予以支持。中谦公司虽然实际取得了本案信用证项下的货物，并向利通公司承诺由其偿还天津分行全部信用证垫付款，但此系利通公司与中谦公司之间的另一法律关系，应另案处理。利通公司关于原审漏列当事人，应发回重审的抗辩理由不能成立。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、撤销天津市高级人民法院(1999)高经初字第X号民事判决。

二、美士康(天津)国际贸易有限公司与天津市利通贸易总公司共同偿还中国银行天津市分行信用证垫付款（略）美元及罚息(1998年6月5日起至付清之日止按中国人民银行规定的罚息计算标准计付)。

上列应付款项限于本判决送达之次日起10日内付清，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。

本案一审案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，由美士康(天津)国际贸易公司承担；二审案件受理费（略）元，由天津市利通贸易总公司承担。

本判决为终审判决。

审判长周某

审判员臧玉荣

审判员刘贵祥

二00一年八月六日

书记员张锐华