重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2011）渝五中法民终字第XXX号

上诉人（原审被告）：重庆XXX有限公司，住所地重庆市x

法定代表人：XXX，总某。

委托代理人：XX，男，19XX年8月9日出生，汉族，该公司职工，住重庆市x

被上诉人（原审原告）：重庆XXXX有限公司，住所地重庆市X区x。

法定代表人：XXX，总某。

委托代理人：XX，男，19XX年11月3日出生，汉族，该公司职工，住重庆市x。

上诉人重庆XXXX建设工程有限公司（以下简称XXXX）与被上诉人重庆XXXX水泥（集团）有限公司（以下简称XXXX）买卖合同纠纷一案，重庆市X区人民法院于2010年12月16日作出（2010）津法民初字第XX号民事判决，上诉人XXXX对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明，XXXX（为供方）与XXXX（为需方）曾于2009年12月8日签订水泥买卖合同，合同第一条载明：需方向供方采购复合硅酸盐水泥30000吨，单价某吨出厂价298元、运输费17元，合计单价315元，总某额945万元。合同第四条合同损耗标准及计算方法载明：4.12、若代办运输的散装有磅差，按以下约定执行；供方保证数量充足，不超出国家规定标准（0.3%），需方抽查某车水泥数量时，差量百分比超过0.3%，按抽查差量的百分比扣减当月货款。第十二条合同有效期载明本合同有效期限自2009年12月5日起至2010年6月25日止。XXXX与XXXX于2010年4月7日又签订水泥买卖合同，合同第一条载明：买受人向出卖人购复合硅酸盐水泥30000吨，强度等级P.G32.5，单价某吨出厂价293元、运输费用17元，合计单价310元，总某额930万元。水泥数量以实际供应量为准。在合同期限内，如因国家电费、原燃材料或其他因素导致水泥成本增加或减少，水泥价某应随市场行情而调整。供需双方应提前三天以书面形式通知对方，经协商后双方同意调整的，签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。合同第四条验收方式载明：4.5、水泥由供方代办运输，其数量以供方的过磅单和运输公司的运单为准。4.6、每月的25日为双方的结算日，双方应对当月发生的水泥数量、价某、金额进行确认，并签订结算清单，作为双方最终结算依据等。合同第五条合理损耗标准及计算方法载明：5.1、若代办运输的散装有磅差，按以下约定执行：当每月磅差在3‰之内（含3‰），其磅差由需方承担；当月磅差超过3‰时，供需双方应查明原因（必要时请国家法定计量部门验磅），全部磅差由责任方承担。合同第六条结算方式及期限载明：6.2、付款期限，供方向需方赊销水泥3500吨，赊销数量届满时，需方应在5日内付清所欠赊销款，如每月需方需求量不到3500吨时，为月结方式，即每月扎账日为当月的25日，双方核对上月26日至本月25日所发生的数量、单价、金额，需方应在收到供方对账单二日内予以签字盖章，逾期视为需方认可供方对账单上所确认的供货量与金额。需方应在扎账日的次月5日前付清对账单中所产生的货款。合同第七条违约责任载明：7.3、逾期付款，以未付货款总某，按照中国人民银行公布的同期同档次货款基准利率加收50%作为逾期付款损失的计算标准，并承担因实现债权所发生的费用（包括但不限于某师费、诉讼费、差旅费）。合同第九条合同期限约定：合同有效期限自2010年4月7日起至2011年4月6日止。2010年9月12日，XXXX出具的确认单载明：XXXX在与贵公司的经营账务往来中，对发生的水泥货款进行核对，截止2010年8月25日，我公司尚欠贵公司水泥货款402473.30元。XXXX在2010年9月1日至9月20日期间，又向XXXX供给复合32.5散装水泥2525.44吨，总某价某吨260元，合计价某656614.40元。其中，XXXX于2010年9月16日运往XXXX的水泥44.65吨，经XXXX查验，重新过磅只有27.69吨，差量13.96吨（该差量不包括在9月供给的水泥总某2525.44吨内）。XXXX在2010年8月25日后支付了货款70万元，累计还欠XXXX货款359087.70元。

XXXX一审诉称，XXXX、XXXX双方于2010年4月7日签订水泥买卖合同，2010年9月12日，双方对2010年8月25日前发生的水泥货款进行核对，确认XXXX尚欠XXXX货款402473.30元，截止2010年9月20日，又发生水泥货款656614.40元，其间XXXX已支付货款70万元，尚欠XXXX货款359087.70元。请求判令XXXX支付XXXX水泥货款359087.70元，并支付资金占用损失2289.18元（2010年10月5日至11月5日），另赔偿XXXX律师代理费等损失21545.26元。

XXXX一审辩称，XXXX所供水泥吨数不足，XXXX对XXXX送货车辆进行抽查，送货单上的数量与实际不符，按2009年12月签订的合同约定，存在量差，应在送货单上显示的数量中扣减37.98%的量差，减少货款，酿成纠纷的责任在于XXXX，请求驳回XXXX的诉讼请求。

一审法院认为，本案争议焦点为：XXXX于2010年9月1日至9月20日供给XXXX的水泥，是按XXXX、XXXX双方于2009年12月8日签订的水泥买卖合同条款，还是按XXXX、XXXX双方于2010年4月7日签的水泥买卖合同条款执行。XXXX辩解，2009年12月8日签订的水泥买卖合同约定，需方可以对供方供给的水泥数量抽查过磅，需方抽查某车水泥数量时，差量百分比超过0.3%时，按抽查差量的百分比扣减当月货款。供方于2010年9月16日供给需方的一车水泥差量16.96吨，差量比例达37.98%，就应减少9月供货的货款20余万元。2010年4月7日签订的买卖水泥合同取消了该条款，剥夺了需方抽查的权利，该合同是格式合同，应为无效，应按2009年12月8日签订的买卖水泥条款执行。XXXX陈述，2009年12月8日签订的买卖水泥合同也未执行，应以后合同取代前合同的原则，执行2010年4月7日签订的买卖水泥合同。在履行合同中XXXX于2010年9月16日送往XXXX的水泥出现差量是事实，XXXX已承担了差量的责任，未造成XXXX损失。XXXX送货给XXXX，XXXX可以抽查，抽查则以抽查的数量为准，未抽查，则以过磅单为准。XXXX、XXXX双方于2009年12月8日签订的买卖水泥合同明确约定该合同的有效期限自2009年12月5日起至2010年6月25日止，该合同对XXXX、XXXX双方在有效期限内发生的交易行为具有约束力。XXXX于2010年9月16日抽查发现XXXX运送的一车水泥严重差量，是在XXXX、XXXX双方签订的水泥买卖合同有效期限届满后发生的，原合同已无约束力，而应适用2010年4月7日XXXX、XXXX双方签订的买卖水泥合同约定，对供货中发生差量，由供需双方查明原因，全部磅差量由责任方承担，可以看出两个合同对差量的处理方式不同，前合同约定的是按发现某车差量的比例计减当月的供货量，后合同约定是按实际差量承担责任。并没有剥夺XXXX方抽查货物的权利。因此，XXXX与XXXX于2010年4月7日签订的买卖合同，对该合同有效期限内发生的交易行为具有约束力。XXXX与XXXX于2010年4月7日签订的买卖水泥合同是双方自愿签订的，且不违反国家法律强制性规定，应为合法有效。XXXX在履行合同中，于2010年9月16日运送到XXXX的一车水泥，经XXXX抽查，发现差量16.96吨，是XXXX对代运单位监管不力造成的，有过错，但XXXX已自愿承担该车水泥差量16.96吨的全部责任，符合XXXX、XXXX双方签订的买卖水泥合同第五条的约定。XXXX接收并使用了XXXX供给的水泥，理应承担支付货款的责任。对于XXXX主张的资金占用损失2289.18元（2010年10月5日至11月5日期间发生的），符合合同第七条第7.3款的约定，因XXXX在履行代办运输水泥中，有一车水泥出现严重差量，对双方结算付款酿成纠纷，有一定的责任，但XXXX以此拒付水泥货款，而要求按已失效的2009年12月8日签订的水泥买卖合同解决差量纠纷的理由也不当。鉴于某案的实际情况，一审法院酌情对XXXX主张的资金占用损失，XXXX、XXXX双方各承担50%的责任。XXXX主张的诉讼代理费21545.26元，按合同第7天7.3款约定，应由XXXX承担，但鉴于某述原因，由XXXX、XXXX双方各承担50%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、XXXX在判决生效后十日内给付XXXX货款359087.70元；二、XXXX在判决生效后十日内偿付XXXX资金占用利息损失（2010年10月5日至11月5日）1144.59元；三、XXXX在判决生效后十日内赔偿XXXX实现债权发生的费用10772.63元；四、驳回XXXX的其余诉讼请求。一审诉讼费用3522元，由XXXX负担1761元，XXXX负担1761元。

一审宣判后，XXXX不服该判决，向本院提出上诉，XXXX的上诉请求为：撤销原审判决，改判XXXX支付XXXX货款359087.70元。其上诉的主要理由：1、2010年9月17日XXXX供应的水泥经XXXX查验，其中渝x号车送出的水泥差量16.96吨，量差百分比达到37.98%，故当月水泥款应当按照该比例扣减，扣减金额为249381.60元；2、2010年4月7日双方重新签订的水泥买卖合同系XXXX提供的格式合同，该合同加重了XXXX的责任，规避了XXXX因为差量而应当扣减的货款，故该部分约定应为无效，关于某量货款的计算应当按照2009年12月8日签订的水泥买卖合同的相关约定履行；3、资金占用费、律师费不应由XXXX承担。

被上诉人XXXX答某辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于某案差量货款应当如何计算的问题，应当依照合同约定计算，现XXXX对合同的约定有了异议，认为应当履行前一份合同，即2009年12月8日的水泥买卖合同的约定计算。对此本院认为，2009年12月8日的水泥买卖合同双方已经履行完毕，并且就继续交易签订了新合同，也就是2010年4月7日的水泥买卖合同，该合同经双方签署后生效，并已经实际履行，合同并未违反法律法规禁止性规定，合法有效。XXXX认为该合同为格式合同，但其并未举示相应证据证明该合同有加大其责任的情况，而且也没有证据证明其签订该合同系违背真实意思表示，或者受到胁迫所为，故该合同并没有任何应为认定无效或者撤销的事由。对XXXX的该上诉理由，本院不予支持。

XXXX主张的量差扣款发生于X年X月X日，系第二份合同履行期间，对该车量差XXXX予以认可，并已经承担了相应责任，扣减了该部分量差货款，这也符合双方在合同中的约定，以实际量差扣减货款。XXXX认为应当按照整体供货量扣减并无依据，也不能举证证明当月所有的供货都存在37.98%的量差，故对XXXX的该上诉理由，本院不予支持。关于某金占用损失和律师费用，双方在合同中有明确约定，一审法院根据双方的责任情况进行了对半平摊，并无不当，在XXXX没有证据证明本案所有责任都归属XXXX的情况下，对其该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，上诉人XXXX的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7044元，由上诉人重庆XXXX建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀良

代理审判员章若微

代理审判员夏东鹏

二0一一年十月二十四日

书记员刘瑶