重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2011）渝五中法民终字第XXX号

上诉人（原审原告）：XXX，男，19XX年X月XX日生，汉族，住重庆市XXXX，身份号XXXX。

委托代理人：XX，重庆市XXX服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：XXX，男，19XX年X月1X日生，汉族，住重庆市XXX，身份号XXX。

委托代理人：XX，重庆市XX中心法律工作者。

原审第三人XX，女，19X年XX月X日生，汉族，住重庆市x，身份号x。

上诉人XXX与被上诉人XXX、原审第三人XX普通合伙纠纷一案，重庆市X区人民法院于2010年11月12日作出（2010）永民初字第XXXX号民事判决，XXX对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1997年7月22日，XXX与XXX签订《关于某伙修建西大街X#-355#商住楼的协议》，约定双方本着团结一致，互利互惠，共同出资，风险共担的原则，合伙修建西大街X#-355#商住楼。该商住楼一旦立项，双方必须共同努力，团结一致，管理好工程的各项工程，保证工程顺利进行。该商住楼一旦承揽，XXX与XXX各自组织50000元到账。

2002年11月23日，XXX与XXX签订《合伙补充协议》（方案）。协议约定：西大街X#-355#商住楼已完成3353，现将剩余的2053（二期）由XXX或XXX单独承包，不许转包。该工程本着谁价格低就由谁承包的原则，如内部承包，到合同付款时另一方无法按时付款，承包方有权随时出售此楼住房。

2003年1月14日，XXX与XXX签订《承包协议》，约定西大街X#商住楼未完部分工程（二期）由XXX单独承包完成，单价为260元3包干。根据合伙补充协议（方案）第四条约定，若XXX不能按约定付款，XXX可将本工程住房（还产安置房除外）按400元3自己予以出售抵扣。本楼出售的房款必须由XXX与XXX监章统一存取，单方不得收款和支取。

该工程竣工后，XXX对二期修建的房屋进行了销售。2005年3月3日，XXX向XXX出具委托书，由XXX代XXX办理工程上的事情。2005年3月9日，XXX与XXX对西大街X号-X号商住楼新建部分（二期）的支出进行结算，结算金额为682000元。

同时查明，XXX与XXX原系夫妻关系，于2003年9月5日自愿离婚。1997年8月11日，原永川市X乡建设开发总公司取得在西大街X-X号实某旧房改造工程的立项。2001年9月2日，原永川市X乡建设开发总公司将该项目转让给重庆创一建设开发有限公司。2002年3月4日，重庆创一建设开发有限公司获得《关于某意调整西大街X-X号商住楼项目建设规模及总投资的批复》，西大街X-X号商住楼工程的总建筑面积调整为6303。本案中，XXX与XXX表示上述工程均系XXX挂靠在重庆创一建设开发有限公司名下进行开发和修建。

XXX一审诉称：2002年11月21日、2003年1月14日，XXX与XXX就共同承包的永川西大街X号-X号商住楼未完工部分2050平方米实某内部定额承包达成协议，约定由XXX出资修建，每平方米260元包干。XXX实某修建2105.63平方米，工程总垫资701145.09元。2005年3月9日，XXX委托XXX与XXX对该工程进行结算，双方均认可该工程的支出为682000元。XXX对该工程房屋的销售收入为421656元。因XXX与XXX属合伙关系，因此要求XXX支付垫资工程款130172元[（682000元－421656元）÷2]并由XXX承担连带责任。

XXX一审辩称：XXX和XXX于1997年7月22日签订《关于某伙修建西大街X#-355#商住楼的协议》，于2002年11月23日签订《合伙补充协议》，于2003年1月14日签订《承包协议》属实。《承包协议》约定XXX以260元3包干修建西大街X号-X号商住楼剩余部分2053（二期）。若XXX不能按约定付款，XXX可将该工程除还产安置房外的住房以400元3出售；售房款必须由XXX与XXX监章统一存取。XXX是包干修建二期工程，且该工程属盈利工程，不存在亏损。XXX在履行上述协议时违反约定，导致XXX未能对出售的房款进行监章。XXX与XXX共同修建了西大街X号-X号商住楼的前面部分3353（一期），该部分所得利润842376元没有进行分配，后又将该部分利润投入到二期工程的修建中。另外XXX投入了7万余元到二期工程，XXX将XXX的安置房屋出售，所得房款投入到二期工程，XXX至今未获得任何利润。因此，请求驳回XXX对XXX的诉讼请求。

XXX一审述称：第一，XXX与XXX对西大街X号-X号商住楼工程至今未进行结算。XXX与x年3月9日签字的结算清单只是该工程的部分结算。第二，XXX与XXX已离婚，双方在离婚时对债权、债务已进行了约定。第三，XXX在2005年3月9日的结算清单上签字属代理行为，该行为的法律后果应由委托人XXX承担。第四，XXX与XXX离婚时该工程并未结算，XXX对该工程的债权进行了放弃。综上，请求驳回XXX对XXX的诉讼请求。

原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。本案XXX与XXX签订合伙协议，约定共同出资，风险共担，共同修建西大街X-X号商住楼工程，属合伙纠纷。根据双方签订的协议，双方共同承担修建该商住楼的风险。后XXX以260元3的包干价修建该商住楼的二期工程2053，并对二期工程的住房以400元3进行了出售，收取了相应的售房款。2005年3月9日，XXX与XXX仅对二期工程的支出进行了结算。因XXX与XXX不能确认其中所包括的还产房屋面积（不计入收入）而未能对二期工程的收入进行结算，且XXX不能举证证实某产房屋的面积情况，未能举证证明其修建二期工程存在亏损，因此二期工程是否存在亏损尚不能确定。因此，XXX要求XXX支付垫资工程款130172元的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回XXX的诉讼请求。案件受理费3170元，减半收取1585元，由XXX负担。

XXX对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，支持其诉讼请求。其上诉理由为：1、本案是XXX为XXX垫资完成共同承包工程的债务纠纷，不是合伙清算。XXX是请求法院判令XXX支付相应垫资款，而不是要求法院对工程进行清算。2、涉案工程2053，工程支出682000元，售房收入396800元，差额285200元，XXX应当负担一半即142600元。

XXX二审答辩称：一期工程的收益尚未收回结算分配，又开始二期工程，一、二期工程“混算”。XXX所主张的682000元只包含了支出和部分收入，实某上收入大于某出。“路灯款”、“门面款”、“住房款”、“公司补差款”、“保证金”等项近两百万元都没有计算在内。一审判决正确，请求维持原判。

XXX二审答辩称：XXX和XXX合伙时，XXX和XXX没有离婚。XXX收取款项却未分配盈利，账目由XXX一人形成，账目混乱，XXX所收的款远远高于682000元。

本院二审查明：XXX表示，他据以要求XXX支付款项的合同依据为《承包协议》第一条和第二条。该协议第一条为：“西大街X#商住楼未完部分工程由乙方（XXX）单独承包完成，单价为260元3包干。”第二条为：“根据合伙补充协议（方案）第四款约定，若甲方（XXX）不能按约定付款，乙方（XXX）可将本工程住房（还产安置房除外）按400元3自己予出售抵扣。”对于某述“合伙补充协议（方案）第四款”，各方认可是“《合伙补充协议》（方案）”第四条。该协议没有列明甲方和乙方。第四条内容为：“四、该工程付款方式：1、三层盖板完后，付工程进度款的80%款。2、主体工程完工后，经有关部门验收合格后付工程进度款的（含已付款）80%。3、竣工验收合格后，在一个月内扣除2%的保证金外，一次性结清，付清该款。4、到该付清工程款时，若甲方无法付完工程款，乙方有权将该工程所修房屋，依法拍卖。5、原共同所有的机具和材料，双方认质认价处理给乙方。如乙方不能承受价格，另行处理。”对于某述两份协议涉及的工程发包方和支付工程款的主体，签订对应协议时未列明，XXX和XXX的陈述相互对立，王志达认为不应由其支付前述约定款项。XXX和XXX认可如下事实：工程以所挂靠公司名义施工；就涉案工程尚未与所挂靠公司结算；工程由XXX和XXX共同投入完成，工程的收入和支出都还不清楚。

本院二审查明的其他案件事实某一审法院查明的事实某同。

本院认为，XXX通过与XXX签订三份协议，双方建立了合伙关系，合伙完成约定工程。XXX据以要求XXX支付款项的合同依据为《承包协议》第一条和第二条。但是依据前述合同条文，并结合三份协议来看，协议签订时二期工程发包方和支付工程款的主体未列明，XXX和XXX的陈述相互对立。如果将XXX理解为二期工程发包人和支付工程款的人，与双方合伙的原则不符，也与XXX只要求XXX支付一半费用的实某相左。现在XXX和XXX合伙的工程已经完工，双方可以对合伙进行清算，明确收益和支出。分配时可以相互抵销互负对方的合同债务。因此，鉴于某程由XXX和XXX共同投入完成，就涉案工程尚未与所挂靠公司结算，合伙也没有清算，工程的收入和支出双方都还不清楚（特别是对二期工程的资金来源和收入分歧较大），XXX单方将所建房屋予以出售而双方对售房收入争议较大，现在XXX要求XXX支付诉称的费用依据不充分，难以得到支持。

综上所述，XXX的上诉理由不成立，原审判决认定事实某楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费负担维持不变，二审案件受理费3170元由XXX负担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀良

代理审判员章若微

代理审判员夏东鹏

二0一一年四月二十日

书记员吴妍霓