上诉人（一审原告、反诉被告）：卢某。
委托代理人：刘源，XX律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司南宁分公司。
委托代理人：鲍方，XX律师事务所律师。
委托代理人：覃福溢，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。
委托代理人：朱某某，该公司职员。
上诉人卢某因与上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司南宁分公司（以下简称南宁分公司）、被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）租赁合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人卢某及其委托代理人刘源，上诉人南宁分公司委托代理人鲍方，被上诉人五建公司的委托代理人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年6月，五建公司承建广西出版总社茶花园路X#、2#楼工程，同年8月2日，南宁分公司委托刘坚负责经营承包管理。2007年1月10日，刘坚租赁卢某的塔吊用于某工。为了完善租赁手续，同年4月3日，卢某作为乙方、刘坚代表南宁分公司作为甲方，双方补签了一份《协议书》，主要内容为：南宁分公司租用卢某的山东华夏产x型塔机用于某西出版总社X#、2#楼工程施工，租期为10个月，时间从塔吊进场安某验收之日起计算租期；租金采用月包干形式，每月租金为16000元，不足月按每天500元计。甲方工地除不可抗力因素（如自然灾害、战争等）停工外，乙方每天照收租金；塔吊每使用满一个月结算一次；结算单送达甲方后，15天内付清当次结算的租金，延付则每天按欠款总额的0.5‰加收滞纳金；所有费用甲方全部以现金形式支付乙方。协议第五条还约定：“1、乙方负责塔吊的进场退场、安某、附墙，费用为3万元，于某同签订后塔吊进场前由甲方支付给乙方50%即15000元，塔吊拆除后15天内支付剩余的15000元及租金。2、乙方向甲方收取地脚裸栓费5000元”。在协议履行过程中，随着施工进度，塔吊的高度不够，经协商，双方同意由租赁方购买标准节加高塔吊，所需费用在租金中扣除。南宁分公司从山东购买标准节，共计货款39200元、运费18000元。2008年4月21日，卢某出具《关于某即停止使用塔机确保安某生产的函》致五建茶花园路X#、2#楼工程项目部，具体载明：“贵部于2007年1月10日租赁本人自有塔式起重机进行施工作业至今，未能按协议给付塔机租赁费，经多次催收无果。本人于2008年2月29日致函贵部并抄报项目承包人刘坚先生，要求贵部按协议及时给付塔机租赁费，以便本人购置塔机标准节，满足施工需要。截止2008年3月29日已欠塔机租赁费共计285666.60元（未含逾期付款违约金）请接函后及时给以支付……”2008年7月9日，卢某出具《催收租赁款和停止使用塔机确保安某的函》致五建公司广西出版总社茶花园路X#、2#楼工程项目部，要求其支付截止2008年7月5日所欠的塔机租赁费324833.33元以及尚欠的前期投入的资金166172.00元，两项合计491005.33元。2009年3月27日，南宁分公司出具《关于某止使用塔机的函》致卢某，载明：“卢某先生：我公司广西出版总社茶花园路X#、2#楼工程，根据工程进度实际情况，现决定自2009年3月31日起停止使用原租用的x塔吊，请您及时办理拆除手续后组织人员拆除，并另行安某塔吊操作人员。”2010年5月27日，卢某起诉要求判令五建公司、南宁分公司支付拖欠的塔吊租金64万元、支付塔吊进退场费3万元和地脚螺拴费5000元、支付拖欠租金的滞纳金169167.49元。南宁分公司于某年7月13日提出反诉，要求判令卢某支付违约金2万元、赔偿损失66万元。
一审法院经审理认为：本案争议的第一个焦点是卢某的起诉是否已超过了法律规定的诉讼时效。本案中卢某与南宁分公司之间存在租赁塔吊的合同关系，双方签订的《协议书》，为有效合同，这是双方都认可的事实。虽然卢某与南宁分公司签订协议时约定租期为10个月，但租期届满后，卢某未将塔机拆除，南宁分公司亦未要求退租，双方以实际行为按照协议的约定履行权利义务。根据南宁分公司出具的《关于某止使用塔吊的函》，南宁分公司截止2009年3月31日仍在使用该塔吊，由此可见，双方之间的合同关系不仅仅是协议书约定的10个月。因此，本案租金的时效应分为两个阶段：第一阶段是协议书约定的10个月，即2007年1月10日至同年11月10日，第二阶段是2007年11月10日以后至南宁分公司实际停止租赁之日止。对于某二阶段的租金，卢某先后于2008年4月21日和同年7月9日致函五建公司追讨租金，而这个阶段是双方没有约定支付期限的事实租赁。由于某有约定支付期限，出租人可以随时要求承租人支付租金，南宁分公司关于某某的起诉已超过诉讼时效的主张，不予采信。
本案争议的第二个焦点是如何确定塔吊的租赁时间及租金。双方于2007年4月3日签订的协议书，是对双方原先存在的租赁事实的一种确认，该协议第六条第三款也确认了塔吊是在2007年1月10日前进场安某，在卢某多次的追款函中，南宁分公司对塔吊的使用时间为2007年1月10日均没有提出异议，因此应认定计租起始时间为2007年1月10日。关于某租的停止时间问题，合同约定的计租停止时间为南宁分公司书面通知退租之日止，南宁分公司于2009年3月27日出具《关于某止使用塔吊的函》，并载明“自2009年3月31日止停止使用原租赁的x塔吊”，因此，计租的停止时间应为2009年3月31日。南宁分公司租赁塔吊的时间为2007年1月10日至2009年3月31日。第一阶段的租金为2007年1月10日至2007年11月10日十个月的租金16万元（10个月×16000元/月)，第二阶段的租金为2007年11月11日至2009年3月31日共十六个月零20天的租金266000元（16个月×16000元+20天×500元）。南宁分公司辩称其已向卢某付清租金，并提供五份转款凭证予以佐证，但从这几份转款凭证来看，其载明的收款人为“南宁市宝东不锈钢装饰材料经营部”，而非卢某，南宁分公司亦未提供证据证明卢某与南宁市宝东不锈钢装饰材料经营部之间存在何种关系，因此，南宁分公司主张已向卢某付清租金，不予采信。关于某吊进退场费3万元及地脚栓费5000元的问题，依照协议的约定“1、乙方（卢某）负责塔吊的进场退场、安某、附墙，费用为30000元，于某同签订后塔吊进场前由甲方（南宁分公司）支付给乙方（卢某）50%即15000元，塔吊拆除后15天内支付剩余的15000元及租金。2、乙方（卢某）向甲方（南宁分公司）收取地脚裸栓费5000元……”，南宁分公司应依约向卢某支付塔吊进退场费3万元及地脚栓费5000元。关于某某主张的滞纳金169167.49元的问题，由于某议书约定的租赁期限为十个月，但实际情况是双方的租赁关系一直延续至2009年3月31日，而协议书约定的租赁期限届满之后是没有约定租金的支付期限的，因此不存在拖欠使用费的滞纳金问题，卢某要求南宁分公司支付拖欠使用费的滞纳金169167.49元的诉讼请求，不予支持。
本案争议的第三个焦点是在履行租赁协议过程中哪一方违约的问题。南宁分公司反诉称卢某未按约提供120米高度塔吊给其租用，构成违约。虽然双方均对南宁分公司自行购买标准节加高塔吊的事实予以认可，但并不能就此认定是因为卢某提供的塔吊高度未达120米所以南宁分公司才自行购买标准节加高塔吊，另一方面，即使卢某提供的塔吊没有达到120米高度，但是双方在履行协议过程中已经达成口头协议，由南宁分公司与塔机厂家联系购买塔机标准节加高，所有费用与租金冲抵，这应视为对原协议内容的变更和补充，因此不存在卢某违约的问题，南宁分公司要求卢某支付违约金2万元的诉讼请求，证据不足，不予支持，但南宁分公司购买塔机标准节加高的费用（货款39200元、运费18000元共计57200元）应从租金426000元中扣除。关于某宁分公司主张损失66万元的问题，由于某未提交任何证据证明该损失是如何构成的，是不是由卢某的行为造成，且在庭审中南宁分公司亦阐明目前损失没有实际发生，因此，南宁分公司诉请要求卢某赔偿损失66万元，不予支持。
综上所述，南宁分公司和卢某之间存在合法有效的租赁合同关系，南宁分公司拖欠卢某塔吊租金368800元，造成本案纠纷，南宁分公司应负全部责任。由于某宁分公司只是五建公司的分支机构，没有独立的法人资格，因此五建公司应对南宁分公司的上述债务不足清偿部分承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、南宁分公司向卢某支付租金368800元；二、南宁分公司向卢某支付塔吊进场费30000元；三、南宁分公司向卢某支付地脚螺栓费5000元；四、五建公司对南宁分公司的上述债务未能清偿部分承担连带责任；五、驳回卢某的其他诉讼请求；六、驳回南宁分公司的诉讼请求。本诉受理费11232元，由卢某负担3232元，南宁分公司负担8000元。反诉费5300元，由南宁分公司负担。
上诉人卢某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定租赁合同终止时间错误。因书面终止租赁合同的时间不等于某吊停止使用时间，一审判决以南宁分公司致卢某的《关于某止使用塔吊的函》中载明的时间为终止时间是错误的，实际上南宁分公司使用涉讼塔吊至2010年5月13日止。二、一审判决对滞纳金的处理是错误的。双方租赁合同约定延付租金需支付滞纳金，2007年2月11日至2008年7月9日期间，卢某多次向南宁分公司催收租金，南宁分公司均以各种理由拒付。2009年3月27日，南宁分公司致函卢某停用涉讼塔吊，卢某收函同时要求南宁分公司结清租金，南宁分公司也未支付租金。南宁分公司的行为已构成违约，应依约向卢某支付滞纳金。请求二审法院撤销一审判决第一、五项，改判南宁分公司、五建公司支付租金64万元及滞纳金169167.49元并负担本案诉讼费。
上诉人南宁分公司亦不服一审判决，上诉并答辩称：一、一审程序违法。1、一审诉讼中卢某增加诉讼请求，一审在举证期限届满前即开庭审理。2、南宁分公司在举证期限内的2010年7月30日申请延长30天举证期限，一审口头答复准许，但一审于某年8月19日即开庭审理。一审无视南宁分公司的举证权利，导致南宁分公司经申请已获准的证人无法出庭作证。二、一审认定事实错误。1、一审认定讼争租赁起租时间为2007年1月10日错误。讼争租赁合同约定，塔吊从进场安某好验收合格之日起计租，卢某未能举证证明2007年1月10日当日涉讼塔吊安某完毕且验收合格，且南宁分公司主张计租起始于某同签订之日，故一审判决认定起租时间错误。2、南宁分公司购买加高塔吊标准节费用不仅一审判决认定的42600元，由于某人无法出庭作证，南宁分公司仅能提供加高费用42600元的证据。3、南宁分公司已付清租金。讼争租赁起于2007年4月3日、止于2009年3月31日，租金合计为384000元。南宁分公司转33万元、通过南宁市大众建材经营部转20万元到卢某指定的收款账户即南宁市宝东不锈钢装饰材料经营部，还通过职员何汉伟转6万元到卢某的账户。卢某于某审庭审中承认收到这五笔款项，只是辩称该五笔款项属于某他关系，但未能提供证据证明其主张，而南宁分公司与卢某除讼争合同，并无其他法律关系，故卢某所收上述59万元属本案租金，该租金已远超南宁分公司应付租金384000元。三、卢某本案起诉已超过法定诉讼时效期间。双方于2007年4月3日签订合同，约定租期为10个月，租赁期满为2008年2月2日。依卢某所述，南宁分公司未付合同期间的租金，且南宁分公司于2008年4月23日、2008年7月9日收到卢某的催收函后亦未付租金，合同期内的租金诉讼时效期间应从2008年7月9日起算，卢某应在2009年7月9日之前主张支付租金。南宁分公司、卢某于某赁期满后仍依约履行，依我国《合同法》，《协议书》继续有效，租赁期限为不定期。南宁分公司2009年3月9日致函卢某终止租赁关系，按照《协议书》约定，南宁分公司应于2009年4月付清3月31日前的租金，但南宁分公司拒付，卢某即应在2010年4月30日前主张权利。卢某无法定事由于2010年5月27日才起诉，无论是租赁合同期限内还是期限外的租金，其起诉均已超过诉讼时效期间。请求二审法院驳回卢某的上诉，撤销一审判决，改判驳回卢某的诉讼请求。
被上诉人五建公司辩称：同意南宁分公司的意见。
上诉人卢某辩称：1、卢某2009年8月26日委托桂盟律师事务所致函南宁分公司，并于2010年1月22日起诉至一审法院，并未超过诉讼时效期间。2、一审是根据卢某变更诉请变更举证期间的，但之后卢某撤回了诉讼请求的变更，在一审庭审时南宁分公司、五建公司也未提出异议，故一审程序合法。3、关于某赁期间的起算时间。卢某致南宁分公司的《关于某即停止使用塔机确保安某生产的函》、《催收租赁款和停止使用塔机确保安某的函》均载明租赁起始于2007年1月10日，南宁分公司收函后均未提出异议，一审庭审中南宁分公司也未对该两函的真实性提出异议。4、关于某宁分公司是否付款的问题。南宁分公司提交的五份转款凭证，其中4份收款人非卢某，收款人是卢某的凭证付款人不是南宁分公司，一审法院的相关判决认定，上述款项为刘坚支付卢某其他欠款。请求二审法院驳回南宁分公司的上诉请求。
为证明其主张，卢某于某审诉讼中提交证据：1、《关于某商支付塔吊租金的律师函》；2、《特快专递邮件收据及详情单》；3、《民事起诉状》，证据1－3拟证明卢某向南宁分公司追索租金；4、外架拆除阶段施工录像，拟证明南宁分公司一直使用卢某塔吊施工；5、建筑起重机械设备拆卸登记表，拟证明南宁分公司最后使用塔吊的时间及塔吊由南宁分公司拆除；6、工程任务单，拟证明塔吊计租时间。
南宁分公司对卢某提交证据的真实性未提出异议，主张律师函和起诉状其均未收到，对快递详情单的内容不知晓。
五建公司同意南宁分公司的质证意见。
南宁分公司、五建公司对卢某提交的证据的真实性无异议，本院对上述证据予以确认。
本院二审查明事实除与一审判决认定的事实相同外，还查明：《协议书》还约定：塔吊安某总高度为120米；计租止于某宁分公司书面通知退租之日。南宁分公司停止使用涉讼塔吊后，自行拆除了塔吊。2007年12月14日，何汉伟通过其个人账户转帐6万元至卢某账户，转账凭条未载明转账的缘由。落款日期为2010年1月19日的卢某的《民事起诉状》，一审法院加盖了签收章，印章内签署的日期为2010年1月22日。《人民法院民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表》载明，收到诉状日期：2010年1月22日。2009年9月11日，卢某通过广西桂盟律师事务所律师陆哲向南宁分公司发出特快专递邮件，《特快专递邮件收据及详情单》载明，内件品名为《关于某商支付塔吊租金的律师函》。卢某一审诉讼中于2010年7月28日增加诉讼请求：1、判决解除讼争租赁合同、并判令南宁分公司、五建公司归还确能正常运转的塔吊；2、判令南宁分公司、五建公司支付违约金2万元。卢某于2010年8月19日一审庭审当庭撤销上述增加的诉请。二审诉讼中，南宁分公司、五建公司未提供新证据。
本案当事人争议的焦点是：1、一审程序是否违法2、讼争租赁期限何时起止租金是多少3、卢某主张的滞纳金是什么性质南宁分公司应否向卢某支付滞纳金4、讼争合同的租金南宁分公司是否已清偿5、讼争债权是否已过诉讼时效期间
本院认为：关于某序问题。南宁分公司主张一审诉讼中卢某增加诉讼请求，一审在延长的举证期限届满前开庭审理，导致南宁分公司经申请已获准的证人无法出庭作证，无法充分对案件进行举证等。由于某审诉讼中卢某已撤回其所增加诉请，一审在延长的举证期限届满前开庭审理并无不妥。且南宁分公司主张一审未给予其足够的举证时间，而直至二审诉讼，南宁分公司也未提供新的证据，故其该主张亦不能成立。南宁分公司未能举证证明本案一审程序存在可能影响正确裁判的情形，故南宁分公司主张一审程序违法，其理由不能成立。
关于某争租赁期限起止时间和租金数额的问题。《协议书》确认塔吊是在2007年1月10日前进场安某，在卢某多次的追款函中，南宁分公司对塔吊的使用时间为2007年1月10日均没有提出异议。虽然《协议书》约定塔吊从进场安某好验收合格之日起计租，但由于某于某吊安某而签订的《协议书》是对双方原已存在的租赁事实的确认，而《协议书》对于某收方面并未记载有任何问题，故一审判决确认计租起始时间为2007年1月10日是正确的。《协议书》明确约定，计租止于某宁分公司书面通知退租之日，南宁分公司于2009年3月27日出具《关于某止使用塔吊的函》，通知卢某其2009年3月31日起停止使用涉讼塔吊，并要求卢某拆除塔吊，卢某未能证明其存在不实施拆除塔吊的正当理由，因此，计租的停止时间为2009年3月31日。卢某于某审诉讼中主张停止计租的时间为塔吊停止使用时间，由于某主张与合同约定不符，且其提供的证据不能充分证明南宁分公司出具《关于某止使用塔吊的函》之后仍然使用涉讼塔吊，其该项主张理由不能成立。根据双方约定及履行情况，一审判决认定南宁分公司租赁塔吊的时间为2007年1月10日至2009年3月31日，租金共计426000元，并无不妥。
关于某某主张的滞纳金的性质及南宁分公司应否向卢某支付滞纳金的问题。讼争合同约定，塔吊每使用满一个月结算一次；结算单送达甲方后，15天内付清当次结算的租金，延付则每天按欠款总额的0.5‰加收滞纳金。该滞纳金为承租方怠于某期支付租金而对出租方的损失作出补偿，该约定的效果与违约金无异，属违约金性质。本案诉讼中，卢某未提交其制作的结算单及将之送达南宁分公司的证据，但提交的2008年4月23日和同年7月9日致南宁分公司的函，该两函载明了南宁分公司尚欠租金的情况及卢某催付的意思表示，收函后南宁分公司未提出异议，应依约15天内付清结算的租金，但南宁分公司未能依约履行支付租金的义务。讼争合同约定，涉讼塔吊安某总高度为120米，虽然双方协商由南宁分公司购买加高标准节进行弥补，但卢某提供的塔吊确实未能达到合同约定的高度；合同还约定由卢某负责塔吊的进场退场、安某、附墙，但卢某并未履行拆除塔吊的义务，停止使用塔吊后，是南宁分公司拆除了塔吊。由于某方均存在未能全面履行合同的情形，双方应各自承担相应责任，故卢某要求南宁分公司支付滞纳金，一审判决不予支持是正确的。
关于某宁分公司是否已清偿卢某塔吊租金的问题。南宁分公司主张其转33万元、通过南宁市大众建材经营部转20万元到卢某指定的收款账户即南宁市宝东不锈钢装饰材料经营部，还通过职员何汉伟转6万元到卢某的账户，故上述共计59万元属南宁分公司清偿本案租金。对于某帐到南宁市宝东不锈钢装饰材料经营部帐户的53万元，因南宁分公司未能提供证据证明转帐到南宁市宝东不锈钢装饰材料经营部账户系卢某指定，且南宁分公司未能举证证明卢某与南宁市宝东不锈钢装饰材料经营部是何种关系，南宁分公司主张该53万元系偿还卢某塔吊租金，理由不能成立。南宁分公司还举证证明通过其职员转6万元到卢某的账户，因该6万元系个人转账，转账凭条未记载转账的用途，南宁分公司又未能提供该转账与本案租金存在关系的佐证，南宁分公司主张该转账为支付讼争租金，理由不能成立。南宁分公司主张其已清偿卢某塔吊租金，证据不足，本院不予采信。
关于某争债权是否已过诉讼时效期间的问题。2009年3月31日双方租赁期限届满，因合同约定每月需结算一次，可以认定双方约定结算时间应在租赁期限届满的次月之内，合同又约定结算后应于15日内付清租金，故南宁分公司应于某年5月15日前支付租金。根据最高人民法院《关于某理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕X号）第五条关于某事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算的规定，本案诉讼时效的起算时间为2009年5月15日。虽然本案一审立案日期为2010年5月27日，但立案日期不等于某诉之日，2010年1月19日的《民事起诉状》、《人民法院民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表》证明卢某本案起诉时间为2010年1月22日。根据最高人民法院《关于某理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条关于某事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断的规定，卢某讼争债权的诉讼时效期间于2010年1月22日发生中断。故卢某本案债权并未超过诉讼时效期间。
综上，卢某、南宁分公司的上诉主张，理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16532元，由上诉人卢某负担5616元（上诉人卢某预交受理费11232元，本院退回5616元），上诉人南宁分公司负担10916元（上诉人南宁分公司预交受理费16532元，本院退回5616元）。
本判决为终审判决。
审判长张志基
审判员曾晓东
代理审判员陆敏
二○一一年十月二十五日
书记员张青莲
