湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2012）永中法民一终字第X号

上诉人（原审被告）刘XX。

委托代理人孔X（特别授权）。

上诉人（原审被告）湖南省XXXX有限公司。

法定代表人熊XX。

委托代理人熊XX（特别授权）。

被上诉人（原审原告）刘XX。

委托代理人刘XX（特别授权）。

原审被告湖南省XX房地产实业有限公司。

法定代表人姚XX，系该公司董事长。

委托代理人卢X。

上诉人刘XX、湖南省XXXX有限公司因劳务合同纠纷一案，不服湖南省永州市X区人民法院（2011）永冷民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员顾能辉担任审判长，审判员张益民、魏蓉参加评议，在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。上诉人刘XX及其委托代理人孔X、上诉人湖南省XXXX有限公司的委托代理人熊XX、被上诉人刘XX的委托代理人刘XX、原审被告湖南省XX房地产实业有限公司的委托代理人卢X均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明，2006年8月9日，被告湖南省XXXX公司与被告湖南省XX房地产实业有限公司签订《建设工程施工合同》，被告湖南省XX房地产实业有限公司作为发包人，被告湖南省XXXX公司作为承包人，其建设项目为：永州舜德城市MALL商务写字楼工程。2006年8月18日，被告湖南省XXXX公司聘任被告刘XX为永州舜德城市MALL商务写字楼工程项目经理部项目经理。2006年10月12日，湖南省XXXX公司永州舜德城市MALL商务写字楼工程项目经理部与原告刘XX签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同规定：“一、承包内容范围：乙方（即原告刘XX）承包的永州舜德城市MALL商务写字楼主体工程的劳务工作范围（建筑面积约50,000m2，框架——内筒结构，X层高度99.9m）：1、土石方工程：人工基槽、坑土方清理（不包括外运土石方）。2、砌砖地膜。3、基础（地下室）工程和主体工程的模板工程、砼某、钢筋工程。4、主体工程的内、外架工程及安全防护、文明施工。5、电气、给排水安装工程，工程施工临时用水、用电和机械维护。6、施工现场围墙外五米范围内的各种材料设备的装卸。7、大型机械设备安装、拆卸的配合工作。8、工地内外的清洁卫生。9、设计主体所包含的与主体工程相关的工程内容。10、施工组织设计中所规定的保证工程质量、安全、文明施工措施各项规定。11、现行施工规范、标准中的有关规定。二、承包方式、包干单价：1、按建筑面积主楼X.00元/m2，裙楼X.50元/m2（模板、钢筋、砼某）单价包干。主楼与裙楼的范围的建筑面积从-X层开始按垂直划分。其中：①按建筑面积主楼X.00元/m2，裙楼．20.50元/m2木工工资；②按建筑面积12.00元/m2支模用钢管及配件租金；③按建筑面积14.00元/m2钢筋工工资，钢筋含量60kg/m2以内；④按建筑面积13.00元/m2砼某工资；⑤按建筑面积32.00元/m2支模用所需材料及配件。2、按外墙面积18.00元/m2脚手架及安全防护工程实行单价包干。3、按建筑面积12.00元/m2电气、给排水安装人工工资实行单价包干。4、按建筑面积3.00元/m2管理费实行单价包干。5、地下室底板底标高分界，独立基础工程、电梯井基坑、集水坑、砌砖地膜和临建工程（门卫、办公室、会议室等）按定额仅计算人工费。6、层高超过6.0m支模架租金增加12.00元/m2，支模人工3.00元/m2：有梁板次梁为井字梁的支模架增加3.00元/m2。7、由于某计变更造成乙方返工，甲方按实签证。三、包干费用及材料：1、本合同中第二条的包干单价均包括以下费用：（1）各种工资、津贴、补贴、节假日加班工资、晚班工资、合理赶工补贴。（2）自备工具、用具费、小型机具购置租赁费、机具修理费（机具包括：木工用的电锯、电钻；钢筋工用的弯曲机、切断机、拉丝机、水平对焊机、竖向对焊机、电焊机；砼某用的振动器、振动棒）。（3）劳保用品费、超高费、冬雨季施工费。（4）差旅费、管理费。（5）元钉、铁丝、扎丝、电焊条等消耗材料费。（6）支模包括模板、支承件、连接件及配件。（7）脚手架包括脚手钢管、扣件、架板、安全笆、安全网。（8）承包所得税。2、材料限额包干：（1）钢筋加工的废料按配料表数量1％计算废料。废料小于1％甲方给予奖励，大于1％乙方赔偿。（2）每月核算乙方如有节约，甲方按采购价奖励。（3）每月核算乙方如果超耗，按甲方采购价赔偿。……七、付款方式：1、每月上旬甲方根据上月完成的工程量（按完成的整层数）和包干单价结算。2、每月10日前支付结算的劳务工资总额的90％，支模材料、管理费用的60％，发包人第2次支付工程款后，甲方付给乙方其它费用不少于20万元。3、主体工程封顶后劳务工资付至总额的95％，其它费用付至90％。主体工程经有关部门验收被评为优良工程后60天内付清剩余款项。4、每次付款前，工程结算单需经甲方施工员、文明施工员、质安员签字方可办理结算付款。5、材料消耗考核分二次进行，正负零完工、裙楼主体、塔楼主体封顶各考核一次，考核结果在付款中奖罚兑现。八、双方责任：甲方责任——1、对乙方进行技术指导及分项技术安全交底工作，解决施工中遇到的技术难题。2、为乙方提供必须的机具设备：塔式超重机、附外电梯、搅拌机、砼某送泵、装载机（常用工具由乙方自备）。3、为乙方及时供应材料，并运到现场。4、有权辞退乙方不听指挥和不听安排的人员，如乙方不能满足甲方对工期、质量、现场安全及文明施工的要求，甲方有权勒令乙方停工整顿直到终止合同，由此造成的一切损失由乙方承担，终止合同后，乙方必须在指定期限内退场。乙方责任：1、必须服从甲方的统一组织指挥，需整改的工作不得拖延或顶着不办。乙方必须配备施工负责人、质安负责人等管理班子并报甲方备案，与甲方配合协调工作。2、爱护施工机具设备，如有跌落或损坏应负责赔偿，工种之间交叉作业时，必须做到文明施工，不得因材料或其它原因发生争吵或打架事件。3、做好承包范围内的成品和半成品保护工作。4、乙方必须严格按照施工方案、作业指导书、技术交底及书面指令进行作业。配合甲方特殊工种的工作。特种作业人员必须持证上岗。5、编制工程进度、工程量完成及工程款支付计划统计报表。及时反馈现场、外部信息，密切配合甲方的生产经营工作。6、必须编制施工作业方案。7、所需材料、设备需用量计划必须提前3天报甲方……。该合同上甲方代表人刘XX签字认可，并盖有“湖南省XXXX公司永州舜德城市MALL商务写字楼工程项目经理部”公章，乙方刘XX签字认可。合同签订后，原、被告各自进场施工。2007年10月30日，被告湖南省XX房地产实业有限公司与被告湖南省XXXX公司就永州舜德城市商务写字楼工程恢复施工达成如下补充协议：“一、对前阶段的工程停工期间所有的损失给予乙方补偿捌拾万元整。二、乙方在11月7日收到甲方拨付的工程款壹佰伍拾万元时，必须恢复商务写字楼工程的正常施工，并保证于2007年11月25日前完成第四层的柱、梁、板的砼某筑。三、甲方保证在乙方完成第四层梁板砼某成一半后，付给乙方工程款肆拾万元整。四、乙方保证在12月10日前完成零陵北路、凤凰路X街一至二跨屋面砼某浇筑，确保外装饰工程的顺利施工”。五、甲方同意从第四层柱、梁、板开始，定额人工费按32元/工日计取，甲方代表姚XX签字，并盖有被告湖南省XX房地产实业有限公司公章，乙方刘XX签字。2008年5月26日，被告湖南省XX房地产实业有限公司（即甲方）与被告湖南省XXXX公司（即乙方）就舜德城市（MALL）商务写字楼工程的已施工完成裙楼主体、裙楼一般装饰（第1-X层）、主楼主体工程施工事宜又达成如下补充协议：“一、工期范围：1、甲方在2008年6月5日前确定改造方案并提供正式施工图前提下，裙楼一般装饰（第1-X层）2008年8月30日完成砌体、室内抹灰及涂料。2、主楼工程施工在2008年底主体封顶。二、工程（进度）款支付与结算：1、对前阶段工程停工期间（2007年11月1日至2008年5月31日）损失给予乙方补偿叁拾万元。2、2008年5月20日前后支付的工程进度款200万元；停工损失80万元（2007年10月30日补充协议）和本协议约定的30万元停工损失暂按50％支付，其余部分待结算时支付；剩余工程保证金143万元甲方同意先退50％。乙方在2008年5月27日前收到甲方一次性拨付的以上款项共叁佰贰拾伍万元整（3,250,000元）后，7天内必须恢复工程正常施工。3、甲方另给予乙方增加肆拾万元（400,000元），作为乙方按本合同要求按期完成地下室裙楼及主楼项目的奖励费用。其中裙楼项目按期完成奖励20万元，主楼按期完成奖励20万元，款项分别在按期完成本协议施工范围时支付。4、后续工程施工进度款支付按下列方式调整，主体工程每完成X层支付一次工程款及按合同退还工程保证金；裙楼部分装饰等工程每月25日前由乙方按原合同拨款副度编制进度款拨付报表，甲方在收到报表之日起3天内审核付款……”。甲方代表姚XX在补充协议上签字，并盖湖南省XX房地产实业有限公司公章，乙方代表刘XX签字，并盖湖南省XXXX公司永州舜德城市MALL商务写字楼工程项目经理部公章。2011年5月20日，被告湖南省XX房地产实业有限公司与被告湖南省XXXX有限公司签订《关于某止建设工程施工合同》和其所有相关补充协议及结算事宜的协议书，该协议书规定：“依照《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定，遵循公平合理的原则，就终止双方于2006年8月9日签订的舜德摩尔商务写字楼《建设工程施工合同》和其相关补充协议及结算事宜，经双方协商达成如下一致意见：一、合同及所有相关补充协议终止的约定：双方一致同意自本协议书生效之日起，终止双方于2006年8月9日签订的《建设工程施工合同》及其所有相关补充协议。二、结算款项的约定：就乙方承包施工的舜德摩尔商务写字楼所有工程，双方同意以人民币贰仟叁佰陆拾万元整作为乙方承包该工程的所有结算款项（注：甲方已支付乙方壹仟玖佰玖拾万零柒佰叁拾元整，甲方需另支付乙方剩余工程结算款叁佰陆拾玖万玖仟贰佰柒拾元整），双方对此不再另行对审和对帐，其包括但不限于：（1）自《建设工程施工合同》签订以来的所有工程款项；（2）《建设工程施工合同》及其所有补充协议中所约定的人工工资等各项取费与国家政策文件规定的取费标准差价的补偿；（3）签署本协议后乙方将其留存在施工现场的人员、材料、设备等按照本协议按时清理退场发生的所有费用；（4）按国家规定应提供给甲方和相关政府部门的所有已完工程技术资料所产生的费用；（5）因乙方承包该项工程所发生的所有其他费用及其应付任何一方的所有费用；（6）自《建设工程施工合同》签订以来双方签署补充协议明确或未明确甲方应支付给乙方的所有补偿和赔偿款项及所有应付款项……。四、款项支付的约定：1、本协议生效之日起三个工作日内，甲方支付乙方剩余工程结算款贰佰陆拾万元整（包括全部剩余履行保证金柒拾玖万元整）；2、在乙方完成以下全部工作之日起三个工作日内，甲方付清乙方所有剩余工作结算款，即壹佰捌拾捌万玖仟贰佰柒拾元整：（1）乙方按本协议约定完成全部退场工作并将场地交付给甲方；（2）乙方向甲方提交符合国家规定的已完工程完整的工程技术资料和证明；（3）乙方完成所有应税手续。3、在甲方支付剩余工程结算款时，乙方须向甲方提交加盖乙方或其分公司财务章的收款凭据。4、所有支付款项，甲方只向本协议约定的专属于某南省XXXX公司的银行帐号转账，否则甲方有权拒绝支付……”。甲方代表姚XX签字，并盖有湖南省XX房地产实业有限公司公章，乙方盖有熊XX印章和湖南省XXXX公司公章。因此，被告湖南省XXXX公司自承包被告湖南省XX房地产实业有限公司“永州舜德城市MALL商务写字楼”工程至结算时止，共完成工程的总建筑面积为29,588平方米，被告湖南省XX房地产实业有限公司共应支付给被告湖南省XXXX有限公司工程款为23,600,000元（其中包括停工损失110万元）。

另查明：根据被告刘XX出具给原告刘XX的“工程劳务分包进度(结算)款计算支付表(-3.13～26.270m共X层)”，被告湖南省XXXX有限公司根据《建设工程施工劳务分包合同》应支付给原告刘XX的劳务工资为：3,599,484.68元+电气、给排水人工工资补差266,292元[29,588m2×9元／m2(12元／m2-3元／m2)]+更换施工队伍补偿款45,000元=3,910,776.68元。原告刘XX自分包永州舜德城市MALL商务写字楼建设工程施工劳务后，已从被告湖南省XXXX有限公司永州舜德城市MALL商务写字楼项目经理部领取劳务工资为：3,299,345.29元，因此，被告湖南省XXXX有限公司尚欠原告刘XX永州舜德城市MALL商务写字楼工程劳务工资：611,431.39元。被告湖南省XX房地产实业有限公司因永州舜德城市MALL商务写字楼工程二次停工共补偿给被告湖南省XXXX有限公司停工损失110万元，原告刘XX系永州舜德城市MALL商务写字楼工程施工劳务分包人，原告刘XX应分得被告湖南省XX房地产实业有限公司支付的停工损失：（3,910,776.68元-45,000元）÷（23,600,000元-1,100,000元）×1,100,000元=188,993.50元。

原判认为：本案系劳务合同纠纷。原告刘XX以公民身份与被告湖南省XXXX有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为无效合同。但原告刘XX按照该合同的约定，全面履行了该合同的权利和义务，承建的工程已被验收合格并移交给被告湖南省XX房地产实业有限公司使用，其劳务工资应受法律的保护，被告湖南省XXXX有限公司未按双方约定的单价计算电气、给排水人工工资及支付更换施工队伍补偿款是错误的，应承担支付该劳务工资的民事责任。被告湖南省XX房地产实业有限公司支付给“永州舜德城市MALL商务写字楼”工程停工损失110万元，原告刘XX作为该工程施工劳务分包人，应按工程量比例分得该停工损失，原告要求被告支付该停工损失，符合法律的规定，应予以支持。永州舜德城市MALL商务写字楼工程发包人系被告湖南省XX房地产实业有限公司，承包人系被告湖南省XXXX公司，被告刘XX系被告湖南省XXXX有限公司在该工程的项目经理，原告刘XX仅是被告湖南省XXXX有限公司承包该工程施工劳务分包人，原告刘XX对被告刘XX的诉请不符合法律的规定，应不予支持。因被告湖南省XX房地产实业有限公司现还欠被告湖南省XXXX有限公司的工程款，湖南省XX房地产实业有限公司在其欠付工程款范围内对原告刘XX诉请承担连带支付责任。原告刘XX系该建设工程施工劳务分包合同的实际签订者和履行者，被告湖南省XXXX有限公司辩称原告刘XX作为本案原告的诉讼主体不适格，与事实不符，不予采信。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、限被告湖南省XXXX有限公司在判决生效后十日内偿付原告刘XX劳务工资611,431.39元。二、限被告湖南省XXXX有限公司在判决生效后十日内偿付原告刘XX停工损失费188,993.50元。三、驳回原告刘XX对被告刘XX的诉讼请求。四、被告湖南省XX房地产实业有限公司对被告湖南省XXXX有限公司拖欠原告刘XX以上款项在欠付工程款范围内承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费7,450元，财产保全费5,000元，共计12,450元，由被告湖南省XXXX有限公司负担。

宣判后，原审被告刘XX不服，其上诉主要提出：舜德城市MALL商务写字楼工程整体并未完成，既没有通过竣工验收，也没有办理双方最终结算，上诉人分包的水电部分劳务只完成了部分预留、预埋工序，原审法院认定“尚欠原告劳务工资611,431.39元”是错误的；五公司及上诉人对于某上诉人因停工遭受的损失已补偿15.5万元。2011年5月20日，五公司与XX房地产公司的工程结算协议书中没有任何关于110万元停工损失补偿金额的约定，原审法院判决五公司偿付原告停工损失费188,993.50元是错误的，请求二审法院撤销原判，依法改判。

原审被告湖南省XXXX有限公司不服，以“原判认定、采信证据有误，工程没有竣工、验收，劳务分包没有办理结算，一审判决上诉人支付劳务工资、停工损失费，无事实、法律依据”为由，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

二审查明的事实和证据与一审查明的上述事实和证据一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人刘XX以公民身份与上诉人湖南省XXXX有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，是无效合同，但被上诉人刘XX按照该合同的约定，全面履行了合同的权利和义务。2011年5月20日，上诉人湖南省XXXX有限公司与原审被告湖南省XX房地产实业有限公司签订《关于某止〈建设工程施工合同〉和其所有相关补充协议及结算事宜的合同》，终止了双方于2006年8月9日签订的《建设工程施工合同》；之后，原审被告湖南省XX房地产实业有限公司按约定支付了工程款，接收了该工程，并将该工程另行发包给其他建筑公司继续施工；因此，本案所涉工程属于某完工程，不能进行竣工验收，但现该工程已由发包方湖南省XX房地产实业有限公司接收和使用，并且原审被告湖南省XX房地产实业有限公司未对工程质量问题提出异议，应当视为已完工程质量是合格的。本案中，被上诉人刘XX实际完成总建筑面积为29,588平方米，有被上诉人提供的2010年1月14日工程劳务分包进度（结算）款计算支付表予以证实，对该总建筑面积数，上诉人未提供充分的证据予以否定；经查，该表系上诉人刘XX制作并交给被上诉人刘XX的，且双方在劳务分包合同中约定：按完成工程量和包干单价结算。两上诉人在二审期间申请对被上诉人刘XX劳务分包实际完成的工程内容进行结算鉴定，不符合证据规则的规定，亦与双方在劳务分包中约定“甲方根据上月完成的工程量（按完成的整层数）和包干单价结算”等条款内容相悖。因此，上诉人湖南省XXXX有限公司应当按照合同的约定支付相应的劳务分包工程款给被上诉人刘XX。两上诉人提出工程没有竣工验收，劳务分包没有结算，不应支付劳务工资的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。关于某方争执的电气、给排水人工工资问题。两上诉人提出上诉人只完成了电气、给排水工程中部分预留、预埋工序，经查，双方在合同中约定按单价为12元/m2，在上诉人湖南省XXXX有限公司应支付给被上诉人刘XX的劳务工资中已计算3元/m2，上诉人应补差266,292元，但考虑双方未就电气、给排水工程的完工标准作相关约定，根据本案的客观实际，本院酌情将该部分人工工资适当减少65,000元。关于某方争执的停工损失问题。2011年5月20日，原审被告湖南省XX房地产实业有限公司与上诉人湖南省XXXX有限公司签订的《关于某止建设工程施工合同》中约定：“二、结算款项的约定：……双方同意以人民币贰仟叁佰陆拾元整作为乙方承包该工程的所有结算款项……其包括但不限于：（6）自《建设工程施工合同》签订以来双方签署补充协议明确或未明确甲方应支付给乙方的所有补偿和赔偿款项及所有应付款项……。”而原审被告XX房地产与上诉人五公司在2007年10月30日、2008年5月26日签订的两份补充协议中对上诉人五公司可得的110万元停工损失作了明确约定；因此，基于某述事实，可以认定原审被告渝洲公司共支付给上诉人湖南省XXXX公司的工程款2,360万元中，包括停工损失110万元；而被上诉人刘XX作为工程施工劳务分包人，应按工程量比例分得该停工损失。上诉人刘XX、湖南省XXXX有限公司提出已补偿被上诉人15.5万元的停工损失，经查，其中11万元是由于某冰灾、春节节假日等因素影响，涉案工程中的脚手架租期延长，上诉人对永州盛辉租赁公司作出的补偿；另4.5万元是由于某换施工队伍，对原施工队伍所作补偿，因此，上述两笔款项共计15.5万元，与发包方XX房地产实业有限公司给予承包方即上诉人湖南省XXXX有限公司补偿的停工损失110万元无关联，对两上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省永州市X区人民法院（2011）永冷民初字第X号民事判决第二、三、四项；

二、变更湖南省永州市X区人民法院（2011）永冷民初字第X号民事判决第一项为：由上诉人湖南省XXXX有限公司在判决送达之日起十日内给付被上诉人刘XX劳务工资546,431.39元。

一、二审诉讼费19,254元，财产保全费5,000元，共计24,254元，由上诉人湖南省XXXX有限公司、刘XX承担22,454元，被上诉人刘XX承担1,800元。

本判决为终审判决。

审判长顾能辉

审判员张益民

审判员魏蓉

二○一二年三月十三日

代理书记员甄园园

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……