原公诉机关耒阳市人民检察院。

上诉人(原审被告人)梁某，男，X年X月X日出生；因涉嫌犯受贿罪于2011年4月12日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕；现押于耒阳市看守所。

辩护人王某某，湖南天戈律师事务所律师。

湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人梁某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二○一一年十一月十五日作出（2011）耒刑二初字第X号刑事判决。原审被告人梁某不服，提出上诉。本院于2012年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月6日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员袁先林出庭履行职务，上诉人梁某及其辩护人王某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：一、受贿事实。1、2009年8、9月份，时任耒阳市百货公司经理的被告人梁某在其公司的资产处置中，为蒋某甲经营的衡阳金囿源拍卖公司得到耒阳市百货公司一门市部、灶市纺织品仓库的拍卖业务提供帮助。蒋某甲为感谢梁某的关照，送给梁某一张借到梁某6万元的借条。2010年4月18日，蒋某甲在办理向梁某实际借款74万元手续时，将这张6万元的借条款并入到该天的借条中，蒋某甲与其妻刘某丙把实际借款74万元写成借款80万元。之后，梁某以月息3分的利率与蒋某甲计算该6万元款的利息为2.88万元，并转入之后的借条中。

2、2010年下半年，衡阳金囿源拍卖公司老板蒋某甲为感谢梁某帮助其得到耒阳市百货公司三门市部的拍卖业务，送给梁某人民币2万元。

3、2010年12月，衡阳金囿源拍卖公司老板蒋某甲为感谢梁某将百货公司三门市部过户到妻子刘某丙名下所给予的帮助，安排刘某丙送给梁某人民币1万元。

案发后，梁某退还了涉案款人民币9万元。

原判认定上述事实的证据有证人肖某、蒋某甲、刘某乙证言，被告人梁某的供述及同步录音录像资料，耒阳市商业集团总公司的说明、关于梁某任职的通知、企业法人营业执照、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书、蒋某甲、刘某丙出具的借条、拍卖委托书、合同书、成交确认书、法院裁定书等书证。

二、挪用公款事实。2011年1月28日，时任耒阳市百货公司经理的被告人梁某与原百货公司党支部书记肖某（另案处理）利用职务之便，以肖某的名义私自从耒阳市百货公司以借款的方式借出公款20万元，并以肖某的名义以月息2分的利率借给蒋某甲。收取了利息0.6万元，由肖某占有。该借款本金于2011年3月29日归还耒阳市百货公司。

原判认定上述事实的证据有被告人梁某的供述及同步录音录像资料，证人肖某、蒋某甲、刘某丙、刘某乙证言，借条、银行交易记录、存折记录等书证。

原审法院认为，被告人梁某收受蒋某甲、刘某丙贿赂款9万元，其行为构成受贿罪；被告人梁某伙同肖某挪用公司资产20万元，出借给蒋某甲并收取利息，其行为还构成挪用公款罪。被告人梁某一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关认定被告人梁某受贿6万元是犯罪未遂的指控，符合法律规定，予以支持。被告人梁某案发后主动退缴全部受贿赃款，挪用的公款已经全部归还。综上，被告人梁某犯受贿罪可以减轻处罚，挪用公款罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十三条、第三百八十四条第一款、第六十九条的规定，以犯受贿罪，判处被告人梁某有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年。

上诉人梁某上诉提出，其行为不构成挪用公款罪，原判对其受贿罪量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。

经二审审理查明，原判认定上诉人梁某犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人梁某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人梁某还利用职务上的便利，伙同公司党支部书记肖某挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，且情节严重。在受贿犯罪中，因行贿人有6万元贿赂款尚未交付给上诉人，该6万元系受贿未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人梁某案发后主动退缴了全部受贿赃款，挪用的公款已经全部归还，均可酌情从轻处罚。上诉人梁某犯有数罪，应当数罪并罚。上诉人梁某上诉提出，其行为不构成挪用公款罪，原判对其受贿罪量刑过重。经查，上诉人梁某与肖某应蒋某丁要求，擅自决定从公司财务借款20万元给蒋某甲使用，从中牟取高额利息，该事实有上诉人梁某的供述和证人肖某、蒋某丁证言证实，并有证人刘某丙、刘某乙证言印证，证据确实、充分，足以认定。上诉人梁某的上述行为已经具备了挪用公款罪的全部犯罪构成要件，应当以挪用公款罪定罪处罚。上诉人梁某收受他人贿赂人民币9万元，根据刑法第三百八十三条第一款(二)项的规定，应处五年以上有期徒刑，因其中有6万元系未遂，原判据此对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，量刑适当。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长齐国安

审判员陈红

代理审判员李某宾

二○一二年三月九日

书记员庞湛玉

校对责任人齐国安印刷责任人庞湛玉

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；