上诉人（原审原告）福建省晋江德益建材有限公司，住所地福建省晋江市X村。

法定代表人王某，总经理。

委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司总经理，住（略）。

委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司工作人员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10—X层。

法定代表人张某甲，副主任。

委托代理人张某乙，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人余某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

原审第三人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人蔡某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省龙格知识产权事务所有限公司职员，住（略）。

上诉人福建省晋江德益建材有限公司（原名称X省晋江磁灶前尾建材二厂，简称德益公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本某提出上诉。本某于2010年12月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本某现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，陈某是（略）.X号“瓷砖（十八）”外观设计专利（简称本某）的专利权人。2009年10月30日，福建省晋江磁灶前尾建材二厂（简称建材二厂）以本某不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条规定为由请求专利复审委员会宣告本某权无效。2010年4月14日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告维持本某权有效。

北京市第一中级人民法院认为，鉴于建材二厂认可《邯郸市工商行政管理局流通流域商品质量监测抽样检测工作单》（简称《工作单》）一证超过了举证期限，且无正当理由，专利复审委员会未予采纳，符合其审查程序对证据准备的要求。经公证机关公证取得的瓷砖照片合法有效，照片所示包装箱上永年县工商行政管理局封条时间即为瓷砖有效存在的时间，佐证了2007年3月涉案瓷砖已经实际存在的事实。（2009）泉民初字第X号民事判决书尚未生效，不能作为否定公证照片内容真实性的反驳证据，专利复审委员会未予采纳并无不当。有关本某与公证照片上的瓷砖设计对比判断一节，二者均具有中部四个三角形组合叶片造型，对此法院予以确认。双方争议焦点在于除此之外的部分设计差异是否属于细微差别，是否影响整体视觉效果。除中部四个三角形组合叶片造型外，瓷砖所余某分设计存在本某为对角外斜向穗形装饰花边及公证照片上的瓷砖为带斜线的网格造型等差异，专利复审委员会由此判定上述差异对二者整体视觉效果能够带来显著区别，当二者处于使用状态时，该差异更为明显，故二者设计不相近似，属于不同的外观设计，该判定并无不当，法院仍予确认。当事人的意见陈某构成查明的事实之一，但不是唯一的事实依据，是否具备专利性不只取决于当事人的意见陈某，专利复审委员会作为专利审查机关有权依据法律规定以及查明的证据，秉承公平，独立作出裁决，其结果可与当事人共认意见不一致。综上所述，专利复审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定判决：维持专利复审委员会作出的第X号决定。

建材二厂不服原审判决，向本某提出上诉，请求撤销原审判决。其上诉理由是：本某与公证瓷砖照片中部的四个叶片立体造型是其最显著部分，决定了瓷砖表面的整体视觉效果，专利复审委员会以“表面机理明显不同”来否定四个叶片状立体造型相近似，是对基本某实的错误认定。本某摹仿、复制+了在先设计的最显著部分，不符合《专利法》第二十三条的规定。专利复审委员会从未主张某甲使用状态来进行近似性判定，原审法院对有固定形态的瓷砖产品进行使用状态判定没有法律依据。专利复审委员会和原审法院没有从一般消费者的角度进行判断，违背专利审查的有关判定规则。陈某在口审期间明确认可本某与在先设计构成近似，专利复审委员会和原审法院无权否定双方认可的事实。

专利复审委员会、陈某均服从原审判决。

经审理查明：2007年5月30日，陈某向国家知识产权局申请了名称为“瓷砖（十八）”的外观设计专利（即本某），2008年5月14日获得授权，专利号为（略）.5。

2009年10月30日，建材二厂以本某不符合《专利法》第二十三条的规定为由，请求专利复审委员会宣告本某权无效。建材二厂向专利复审委员会提交了（2009）永证民字第X号公证书及所附照片作为在先设计。此外，建材二厂还提交了《工作单》，但其认可该证据超过了专利复审委员会指定的举证期限，并提出即便不考虑该证据，也应当认定本某与公证照片上的瓷砖设计实质已构成近似。

在专利复审委员会口审程序中，陈某认可本某与公证瓷砖照片是相近似的。

2010年4月14日，专利复审委员会作出第X号决定，宣告维持本某权有效。专利复审委员会认定：建材二厂提交的《工作单》属于逾期证据，不予考虑。将本某与在先设计相比较，其相同点为：二者的整体基本某状和正面中部的具体设计大致相同。对于片状瓷砖一类的产品而言，其底面和侧面均属于在使用过程中视觉见不到或者不易见到的部位，因此二者的正面设计对整体视觉效果更具有显著的影响。从二者的正面视图观察，虽然二者具有上述相同点，但由于二者正面的表面机理明显不同，足以对二者的整体视觉效果产生显著影响，因此虽然双方当事人均认为二者相近似，但二者实质上应属于不相同且不相近似的外观设计。综上，专利复审委员会决定维持本某权有效。

建材二厂不服第X号决定，在法定期限内向原审法院提起诉讼。建材二厂向原审法院递交上诉状后，于2010年9月27日更名为德益公司。

上述事实有第X号决定、本某、（2009）永证民字第X号公证书及其所附照片、（2009）泉民初字第X号民事判决书、德益公司工商档案及当事人陈某等证据在案佐证。

本某认为，本某与在先设计公证瓷砖照片均为瓷砖的外观设计，用途相同，属于相同类别的产品，具有可比性。外观设计相同或相近似的判断，应当采用整体观察、综合判断的方式进行。将本某与在先设计公证瓷砖照片相比，虽然二者的整体基本某状大致相同，且正面中部均为四个三角形组合而成的叶片造型，但二者的背景存在较大差异。本某的背景是一个整体，只在对角上有花纹装饰，而在先设计公证瓷砖照片的背景却被分割为上下和左右相互对称的四个部分，且有底纹装饰，二者的整体视觉效果区别显著。原审法院认为本某与在先设计公证瓷砖照片属于不同的外观设计并无不当，应予维持。

本某现有证据不能证明专利复审委员会在判断本某与在先设计公证瓷砖照片是否近似时适用了使用状态判定的规则，原审法院有关使用状态判定的认定确有不当，德益公司有关原审法院不应适用使用状态进行近似性判定的上诉理由成立。但该不当并未影响最终的判定结论，因此，德益公司关于本某的中部造型是显著部分，应据此认定本某与在先设计公证瓷砖照片构成近似的上诉理由，不能成立。

当事人的意见陈某只能作为查明事实的证据之一，而非唯一的事实依据。专利复审委员会作为专利审查机关有权根据案件的全部证据，依据法律规定独立作出判定。而且，现有证据并未显示专利复审委员会和原审法院没有从一般消费者的角度进行近似性判断。因此，德益公司就此提出的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本某不予支持。

综上，德益公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本某不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由福建省晋江德益建材有限公司负担（均已交纳）。

本某决为终审判决。

审判长张某甲

代理审判员谢甄珂

代理审判员李珊

二Ｏ一一年二月十日

书记员孙鑫鑫