上诉人（原审被告）：郑州中实房地产开发有限公司。住所地：郑州市管城区X街X号。

法定代表人苏某甲，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：罗某某，男，X年X月X日出生

原审被告郑州中实房地产开发有限公司漯河分公司。住所地：漯河市郾城区X路。

负责人苏某乙，该公司经理。

上诉人郑州中实房地产开发有限公司（以下简称郑州中实公司）因与被上诉人罗某某及原审被告郑州中实房地产开发有限公司漯河分公司（以下简称郑州中实公司漯河分公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月27日公开开庭进行了审理。郑州中实公司和郑州中实公司漯河分公司的委托代理人蓝澜，罗某某及其委托代理人张孝华、张世显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2006年10月25日，郑州中实公司（出卖人）与罗某某（买受人）签订了x号商品房买卖合同。该合同约定，由罗某某购买郑州中实公司开发的淞江新区X路锦绣淞江第X幢X单元X—X层X号商品房一套。建筑面积199.15平方米，房屋总价x元。第六条付款方式及期限：买受人于2006年8月15日付清首期房款人民币壹拾万柒仟伍佰陆拾壹元整，第二期房款人民币伍万元整，于2006年12月30日前到位，余额房款人民币壹拾玖万玖仟元整，于2007年3月2日前付清。第八条交付期限：出卖人应当在2007年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任：出卖人逾期交房不超过30日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按约定向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当向买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。第十一条交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收，交接时出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。

合同签订后，罗某某按约定的期限如期向郑州中实公司漯河分公司交付购房款，到2007年5月30日，郑州中实公司未按约定向罗某某交付所购买的商品房，罗某某按约定分批付款后，郑州中实公司漯河分公司于2007年7月10日为罗某某出具了销售不动产统一发票。2008年2月1日郑州中实公司通知罗某某办理交房手续，当日罗某某领取了入户钥匙及住宅使用说明书和住宅质量保证书。

原审法院认为：原告罗某某与被告郑州中实公司所签订的商品房买卖合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，属有效合同，本院予以确认。合同签订后对双方当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况，向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中原告按合同约定足额交付了购房款，但被告郑州中实公司未按合同约定的时间交付房屋，其行为已构成违约，对此被告郑州中实公司应承担违约责任。关于违约金计算问题，商品房经验收合格唯一有效的法定的证明文件是五大责任主体盖章的建筑工程竣工验收备案证。庭审中，被告中实公司未提供五大责任主体盖章的建筑工程竣工验收备案证，应以原告罗某某领取钥匙的时间即2008年2月1日为交房日期。本案中原、被告双方对逾期交房的违约责任已有约定，并且又约定损失赔偿额的计算方法，该约定又不违反法律规定，原审法院予以确认。因此被告郑州中实公司应从2007年5月30日起至2008年2月1日止，按照双方约定的违约金的计算标准向原告罗某某支付违约金x.88元（x元×242天×5‰0）。因被告中实漯河公司属郑州中实公司的非法人分支机构，所以被告郑州中实漯河公司不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州中实房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告罗某某违约金x.88元。二、驳回原告罗某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，原告罗某某负担1200元，被告郑州中实公司负担800元。

郑州中实公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院回避基本事实，未公正审理案件。根据国家相关法律规定，判断商品房是否达到交付条件，应当按照五大主体是否验收合格为标准予以判断，而本案上诉人已经提供相关证据证明上诉人开发的房屋早已达到以上法定标准，而一审判决置该事实与不顾，强行判决按照被上诉人自认的交房时间认定上诉人违约，显然违背事实和法律规定。二、上诉人已经提供相关证据证明上诉人早已通知被上诉人办理交房手续，且早在2007年10月16日被上诉人就接收房屋并进行装修，一审判决对此不予认定，严重违背客观事实。三、被上诉人存在迟延付款的情形，该情形的后果导致上诉人既可主张违约金、又有权顺延交房，但一审判决对此只字未提，显然是错误的。综上所述，一审判决违背基本事实和法律规定，请求二审法院依法改判。

罗某某答辩意见：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。二、上诉人违反合同法的规定，且造成的违约金迟迟不予兑现。根据高院的相关规定，适当减少违约金的情况与罗某某的起诉不符，原审判决的违约金并不高，且罗某某买房不能住房，不但是2008年以后交房，且质量有问题。在一审时均未见到验收合格报告。

中实公司漯河分公司答辩意见与上诉人意见相同。

根据郑州中实公司与罗某某及郑州中实公司漯河分公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、涉案房屋交付条件按什么标准认定，成交时间是什么时间；2、郑州中实公司是否违约，电话通知是否符合法律规定；3、合同约定的违约金标准是否合理，违约期间如何计算。

本案查明事实与原审法院查明事实相同。

本院认为：郑州中实公司与罗某某争议的第一个焦点，即涉案房屋交付条件按什么标准认定，成交时间是什么时间问题。2006年10月25日郑州中实公司与罗某某签订了一份《商品房买卖合同》，约定出卖人应当在2007年5月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付条件后交给买受人使用。2008年2月1日郑州中实公司通知罗某某办理交房手续，当日罗某某领取了入户钥匙，即应为郑州中实公司交付房屋的时间。原审法院认定2008年2月1日为郑州中实公司违约截止时间是正确的。

第二个争议焦点郑州中实公司是否违约，电话通知是否符合法律规定的问题。郑州中实公司与罗某某在合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方约定书面通知，但不排除电话通知的形式，双方电话通知交付没有争议也可作为交付方式，如果电话通知发生争议，郑州中实公司又不能提供证据证明自己的主张，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。双方约定“出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。”应以书面通知为房屋交付时间。郑州中实公司以电话通知为交付时间，买受人不认可，故应以书面时间为交付时间，即2008年2月1日。

第三个争议焦点，关于违约金的问题。双方签订的合同第九条第一项约定，……自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。虽然双方约定了违约金的数额，但是依据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定的约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。……本案双方争议的违约金以何种标准计算的问题，本院认为，由于郑州中实公司迟延交房，造成了买受人罗某某不能按时居住，造成的损失一般来讲有两种一是房租；二是房款利息。由于罗某某没有提供造成实际损失的依据，故结合本案情况综合分析判断，也为了鼓励房屋建筑商积极投身到城市建设和改造工程中为本地区经济发展创造良好的条件，本院确定郑州中实公司应以交付房价款的万分之三的违约金标准赔偿较为公平、合理即x元（x元×242×3‰）。

综上所述，郑州中实公司上诉请求除违约金过高外，其他均理由不足，证据不充分，改判请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持郾城区人民法院（2008）郾民初字第X号民事判决第二项和案件受理费部分；撤销第一项。

二、郑州中实房地产开发有限公司应予本判决生效后十日内支付给罗某某违约金x元。

三、驳回郑州中实房地产开发有限公司的其它上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2100元，由郑州中实房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长曹志刚

审判员王宗欣

审判员付春香

二○一○年五月十一日

书记员张静怡