上诉人（原审被告）福建七匹狼实业股份有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市X区。

法定代表人周某乙，董事长。

委托代理人李洪涛，北京市敦信律师事务所律师。

委托代理人李金星，山东成思律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）科某（x,INC.），住所（略）。

法定代表人托德•卡恩，高级副总裁兼首席法律顾问。

委托代理人王振坤，北京市国府闻佳律师事务所律师。

委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。

上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（下称北京市第二中级人民法院）（2011）二中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人七匹狼公司的委托代理人李洪涛、李金星，被上诉人科某（x,INC.）（简称科某）的委托代理人王振坤、孙晓青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第二中级人民法院认定：科某分别注册取得第（略）号“”图形商标和第（略）号“”图形商标，两商标核定使用商品均为第25类服装、围某、领某、鞋（脚上穿着物）等。2009年9月11日、10月16日，科某的委托代理人分别在两家七匹狼专卖店内购买了同一款式的男士皮鞋各一双，价格为人民币599元。在被控侵权商品的鞋里、鞋底外侧上带有“七匹狼”商标。鞋面中间部分为皮质，鞋面两侧是布料，布料图案为带有多个英文字母“C”的图案，其中，在右脚鞋的布料图案中包含有由“C”组合而成的“”图形，在左脚鞋的布料图案中包含有由“C”组合而成的“”图形，均较为显著。2010年8月，科某就上述涉嫌侵权的事实致函七匹狼公司，并寻求解决此纠纷。

北京市第二中级人民法院认为：本案被控侵权商品与科某的涉案注册商标被核定使用的商品属于同一种商品。涉案“”和“”商标经科某的使用和宣传，在相关公众中有较高的知名度，并有一定影响，相关公众在被控侵权商品上看到该图形时，会联想到所购买的是否会是科某的商品，会被误导，因此，在被控侵权商品上使用涉案“”和“”图形属于商标的使用。虽然科某与七匹狼公司的商品均在各自的专卖店销售，有一定的价格差异，双方在销售渠道上存在差别，但是，被控侵权商品与科某的涉案注册商标被核定使用的商品属于同一种商品，七匹狼公司使用的被控侵权标识较为显著，与涉案注册商标亦相同，而且，虽然在被控侵权商品上带有七匹狼公司的“七匹狼”商标，但是，鉴于科某涉案“”和“”注册商标在相关公众中有较高的知名度和一定的影响力，相关公众在购买被控侵权商品时，虽然可能不会认为它来自于科某，但是会误认为科某与七匹狼公司存在经营上的关联，足以造成相关公众的混淆。七匹狼公司未经科某许可，在其制造、销售的鞋上使用的标识与科某的涉案“”和“”注册商标相同，侵犯了科某的注册商标专用权，应依法承担相应的法律责任。科某要求判令七匹狼公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任的主张，理由正当，予以支持。鉴于七匹狼公司的涉案侵权行为未损害科某的商誉，亦未产生其他不良影响，对科某提出的消除影响的诉讼请求，不予支持。鉴于科某未能提供七匹狼公司侵权获利的直接证据，亦未提供其自身商品利润率，七匹狼公司所提供的获利证据存在自相矛盾之处，法院将结合涉案侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度等因素予以酌定。

综上所述，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第（一）、（二）款之规定，判决：一、自本判决生效之日起，七匹狼公司停止侵犯科某涉案注册商标专用权的行为；二、七匹狼公司于本判决生效之日起十日内，赔偿科某损失人民币二十万元；三、驳回科某的其他诉讼请求。

七匹狼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由为：一、原审判决认定上诉人在被控侵权产品上使用的图形是标识性使用与事实不符，这种使用仅是为了装饰、美化，而不是标明商品来源的，且被上诉人仅主张是装潢性使用。二、原审判决认为上诉人在被控侵权产品上使用的图形足以造成相关公众的混淆，没有事实及法律依据。三、原审判决确定的20万元赔偿数额缺乏事实及法律依据。四、原审判决程序违法，在被上诉人撤回对销售商的起诉后，原审法院对本案已无管辖权，但原审法院对上诉人的管辖权异议未予审查，亦未处理。

科某服从原审判决。

本院经审理查明：

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，科某于2007年12月28日分别注册取得第（略）号“”图形商标（见附件一）及第（略）号“”图形商标（见附件二），上述两商标核定使用商品均为第25类服装、围某、领某、鞋（脚上穿着物）等，商标有效期自2007年12月28日至2017年12月27日。

科某在中国许多主要城市设立了多家专卖店，销售的商品中包括带有上述涉案商标的鞋，一般价格为人民币1300元。为维护公司的商标声誉，科某还投入了大量资金，对公司的品牌进行宣传，并采取了相关维权行动。

七匹狼公司成立于2001年7月23日，系一家以生产服装饰品、服装原辅料的研发设计、制造及销售等业务为主的企业。1997年1月21日，“七匹狼及图”商标经商标局核准注册，商标注册号为第X号，核定使用商品为第25类服装、领某、鞋、帽、袜、手套。2002年3月22日，该商标被商标局认定为驰名商标。2003年1月28日，七匹狼公司受让取得该商标。2010年，七匹狼公司曾荣获《2010中国最具影响力男装品牌》等项荣誉。目前，七匹狼公司在国内设立了约3000余家专卖店，在店面的显著位置标注了“七匹狼及图”商标。

2009年9月11日、10月16日，科某的委托代理人分别在位于北京市X区东安门外大街X号和天津市X区X号的七匹狼专卖店内购买了同一款式的男士皮鞋各一双，商品统一销售价格为人民币599元。北京市国立公证处的公证人员对上述购买过程进行了公证。

在本案原审审理期间，原审法院组织各方当事人对上述购买的男士皮鞋（被控侵权商品）进行了勘验。在被控侵权商品的鞋里、鞋底外侧上带有“七匹狼”商标。鞋面中间部分为皮质，鞋面两侧是布料，布料图案为带有多个英文字母“C”的图案，其中，在右脚鞋的布料图案中包含有由“C”组合而成的“”图形，在左脚鞋的布料图案中包含有由“C”组合而成的“”图形。科某认为在被控侵权商品上的“”和“”图形属于标识性使用，与其主张受保护的涉案注册商标相同。

2010年8月，科某就上述涉嫌侵权的事实致函七匹狼公司，寻求解决纠纷。2010年11月，科某的委托代理人以电话形式询问了七匹狼公司设在上海、厦某、贵阳等地的专卖店，被告知“涉案的被控侵权商品已经买光、没有货了”。北京市国立公证处的公证人员对科某的委托代理人的上述通话过程进行了公证。

在原审审理过程中，科某主张损害赔偿的计算依据是，七匹狼公司在互联网上公布其在全国设有3000余家专卖店，假设每家专卖店每月以人民币599元的统一价卖一件被控侵权商品，销售半年，再乘以30％的利润率，侵权获利应在人民币300万元以上，科某只主张人民币200万元的赔偿。但是，科某未提供其公司的商品利润率。对科某提出的上述计算依据，七匹狼公司不予认可，并认为每个专卖店不一定有被控侵权商品的货源；七匹狼公司销售鞋的利润率只有13％；七匹狼公司销售的被控侵权商品是向鹤山市乐园鞋业有限公司订购后再进行贴牌销售，仅订购752双，只销售了237双，其余已经回收。七匹狼公司为证明其实际销量，向法庭提交了其与鹤山市乐园鞋业有限公司签订的《订购合同》以及其自行委托审计机构作出的审计报告，该审计报告仅记载了七匹狼公司下属一家企业向鹤山市乐园鞋业有限公司购进被控侵权商品的进销存情况。科某对七匹狼公司的上述陈述和相关证据不予认可，并当庭指出了在七匹狼公司提交的证据中还包括有一份供货商为帝夫鞋厂有限公司的《入库装箱汇总单》，其中亦包括被控侵权商品，入库时间是2009年1月12日，而其与鹤山市乐园鞋业有限公司签订的《订购合同》的到货时间是2009年1月15日，由此可以看出七匹狼公司不仅向鹤山市乐园鞋业有限公司一家订购被控侵权商品，还应向包括帝夫鞋厂有限公司在内的其他厂家订购了被控侵权商品，七匹狼公司的上述陈述不真实。七匹狼公司主张鹤山市乐园鞋业有限公司与帝夫鞋厂有限公司为同一家企业，但其对此未提交证据证明。

另查明：在法定期限内，七匹狼公司并未向原审法院提出过管辖权异议申请。

上述事实，有第（略）号和第（略）号商标证书、第X号商标证书、北京市国立公证处出具的公证书及公证实物、相关杂志以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是：七匹狼公司制造、销售的被控侵权商品是否侵犯了科某的商标专用权，原审法院确定的赔偿数额是否正确以及原审法院是否存在程序违法问题。

根据本院查明的事实，七匹狼公司在原审审理过程中，并未向原审法院提出过管辖权异议申请，其在二审诉讼中主张原审法院对本案没有管辖权，原审法院程序违法，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

科某是第（略）号和第（略）号注册商标的商标权人，其所享有的商标专用权受法律保护。根据查明的事实，在七匹狼公司制造、销售的被控侵权商品的鞋面上使用了“C”字母组合而成的图案，其中包括与科某的涉案注册商标“”和“”相同的图案。虽然七匹狼公司主张在被控侵权商品上使用的图案是任意排列的多个英文字母“C”，仅作为鞋的装饰使用，起到美化商品的作用，但是，由于科某的涉案“”和“”商标已经科某的使用和宣传，在相关公众中有较高的知名度，并有一定影响，因此，相关公众在购买被控侵权商品时，看到被控侵权商品上使用了与科某商标完全相同的图形，定会联想到所购买的商品来源于科某或与科某存在某种关联，从而产生混淆，因此，即使该图案被作为商品装潢使用，但是其已经起到了标识商品来源的作用。在未经科某许可的情况下，七匹狼公司在与科某涉案注册商标核定使用的相同商品上，将与涉案注册商标相同的图案作为商品的装潢使用，足以误导公众，侵犯了科某的商标专用权，原审法院对此认定正确。七匹狼公司关于其仅将该图案作为装潢使用，并不起到标识商品来源的作用，不会造成消费者混淆，不构成侵权的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于损害赔偿数额问题，科某并未提交证据证明其因侵权所受到的损失，亦不能证明七匹狼公司因侵权所获得的利润，因此，其请求依据七匹狼公司在全国设立的专卖店的数量、商品销售价格及一般利润率计算赔偿数额。虽然七匹狼公司向原审法院提交了其自行委托审计的审计报告，但该审计报告仅记载了鹤山市乐园鞋业有限公司的进销存情况，而在七匹狼公司提交的证据中，尚有其他供货商的入库清单，七匹狼公司未提交证据证明该供货商与鹤山市乐园鞋业有限公司系同一主体，因此，在七匹狼公司提交的证据存在矛盾的情况下，原审法院对七匹狼公司提交的证据未予采信，并根据涉案侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度等因素，在法律规定的数额内酌情确定赔偿数额并无不妥，七匹狼公司关于原审法院确定的赔偿数额缺乏事实及法律依据的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。七匹狼公司的上诉主张及理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币二万二千八百元，由科某负担人民币二千八百元（已交纳），由福建七匹狼实业股份有限公司负担人民币二万元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币四千三百元，由福建七匹狼实业股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年十一月十四日

书记员郭雪洁

附件一、附件二（略）