上诉人（原审原告）广州金蟾软件研发某心有限公司，住所地广东省广州市X区科学城揽月路X号广州科技创新基地E区第四层全层。

法定代表人杨某，董事长。

委托代理人关琦，北京市大成律师事务所律师。

委托代理人张世红，北京市大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）汉王科技股份有限公司，住所地北京市X区X路X号X号楼三层。

法定代表人刘某乙，董事长。

委托代理人林某，男，汉族，X年X月X日出生，汉王科技股份有限公司员工，住（略）。

委托代理人刘某乙，女，汉族，X年X月X日出生，汉王科技股份有限公司员工，住（略）。

上诉人广州金蟾软件研发某心有限公司（简称金蟾公司）因虚假宣传纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年8月29日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人金蟾公司的法定代表人杨某、委托代理人关琦、张世红，被上诉人汉王科技股份有限公司（简称汉王公司）的委托代理人林某、刘某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：

汉王公司于2008年7月2日向中国证券监督管理委员会提交的《汉王科技股份有限公司首发某股说明书（申报稿）》（简称2008年申报稿）中包含以下文字内容：第十三节募集资金运用……募集资金按照轻重缓急，计划用于以下五个项目：……3、电子纸智能读写终端项目，计划投资额6,317.00（万元）……作为目前电子书的替代产品，增加了手写和批阅功能的电子纸智能读写产品与目前市X区别如下：……主显示屏为EPD电子纸，9.7英寸；分辨率x；四级灰度；文本格式为txt、pdf、dos（x）、xls（x）、x、xeb（方正电书专用）、eba（易博士电书专用）……。目前，本项目的基础研究、技术开发某产品试制工作已经完成。其后，汉王公司于2010年2月2日、2010年2月8日分两次向深圳证券交易所提交的《招股意向书》和《招股说明书》中涉及“电子纸智能读写终端”部分的内容与2008年申报稿相同。此外，在“项目组织方式即实施进展”部分有如下文字：本项目的基础研究、技术开发某产品试制工作已经完成，已开始生产。2007年4月27日，金蟾公司与汉王公司签订了《x开发某保密协议》（简称《保密协议》），约定：双方因电子阅读器延伸应用功能项目进行合作，为防止双方之间在合作中披露的保密信息泄露而达成该协议。协议中所指保密信息包括但不限于“x开发某”方面的专利、专有技术、商业信息、专有信息、发某、规则系统（算法）、软件程序（包括程序代码、目标代码和可执行的机器代码）、软件来源资料和应用程序接口等任何技术性信息。但双方并未就此达成进一步的合作协议。金蟾公司主张，其在本案中指控汉王公司实施的是“对商品的性能作出虚假宣传”的行为，具体的事实依据是汉王公司在三次招股说明文件中对“电子纸智能读写终端”具有“兼容EBA（易博士电书专用）格式能力”的文字描述。

北京市第一中级人民法院认为：

金蟾公司在本案中主张权利的事实基础是其就“易博士”、“EBA”商标在指定使用商品或服务上享有的注册商标专用权和对“EBA移动阅读标准某式（文字作品）”、“x（文字作品）”所享有的著作权。

金蟾公司与汉王公司在《保密协议》中约定就电子阅读器延伸应用功能展开进一步的合作，该合作项目本身即涉及对EBA格式的应用问题。虽然双方均认可其后未就EBA格式的应用问题达成最终的合作协议，但现有证据亦不能证明双方在何时、以何种方式终止了与此有关的前期合作，故汉王公司在招股文件中将此作为未来产品开发某规划予以陈述的方式并非完全不具有事实依据，亦不足以构成捏造或虚构事实。汉王公司在三次招股文件中均将“电子纸智能读写终端”项目放入“募集资金运用”章节之中，“电子纸智能读写终端”产品是汉王公司在募集资金之后将要组织开发、实施的项目。而结合招股文件中对该产品性能的具体说明，即主显示屏为EPD电子纸、9.7英寸等规格特征，金蟾公司并未提交证据证明该产品已经投入市场销售或者不特定的社会公众可以通过任何方式对该产品形成认知。在金蟾公司所诉虚假宣传所指向的商品仅在汉王公司的产品规划之中而从未投入市场销售的情况下，无法知晓“电子纸智能读写终端”这一产品实际具有的功能和特性如何，更不可能在此基础上对其与招股文件中所述称的产品特性是否存在差距进行判断。由此可见，金蟾公司所提汉王公司在招股文件中对商品的功能、特性进行虚假宣传的主张缺乏基本的事实依据，对此不应予以支持。

金蟾公司指控汉王公司实施的虚假宣传行为是以三次招股文件为载体。上述招股文件的发某是汉王公司根据中国证券监督管理委员会的规定，按照信息披露制度的要求，在发某股票的过程中必须履行的程序，其目的在于使证券管理机关和社会公众对发某人的资质给予客观、真某、全面的了解和评价。虽然不特定的社会公众可以通过某些渠道（如中国证券监督管理委员会的官方网站）了解到这些招股文件的内容，但其本身并不属于一种宣传商品的方式，其目的在于保证股票的顺利发某和上市，而不在于向消费者推销某种具体的商品。由于招股文件本身庞杂的内容，消费者也很难仅依据招股文件中的部分内容就作出对具体商品的购买决定。由此可见，汉王公司在招股文件中所作陈述并不属于“以广告或者其他方式对商品进行宣传的行为”。金蟾公司指控汉王公司实施的虚假宣传存在于招股文件的“募集资金运用”一节当中，而参照《首次公开发某股票并上市管理办法》第五节的规定，募集资金的具体运用是招股文件中必须披露的内容。汉王公司的招股文件在该部分内容中明确指出，本次发某募集资金计划用于包括“电子纸智能读写终端项目”等几个项目，在对“电子纸智能读写终端项目”进行具体描述时，对项目产品大纲、建设内容及投资概算等内容都进行了具体的说明。由此可见，汉王公司在招股文件中清晰地阐释了“电子纸智能读写终端项目”是其欲通过发某股票募集资金后启动的待建项目，而其中对产品性能的描述也具有产品规划的性质。相关消费者在阅读上述招股文件之后，并不会产生“电子纸智能读写终端”产品已经投入市场销售并已经实际具备上述所称功能、特性的误解。综上，汉王公司在三次招股文件中对“电子纸智能读写终端”产品性能的描述，无论是从文字本身的内容还是从文字内容在招股文件中放置的位置来看，都可以使消费者清楚地认识到这只是对待建项目的规划而非对实际已面世产品性能的客观描述，汉王公司未使用误导性的方式使相关消费者对此产生误解。在金蟾公司未能提供证据证明“电子纸智能读写终端”产品确已投放市场和其实际具有的功能的情况下，其关于汉王公司存在“引人误解的虚假宣传”行为的主张缺乏基本的事实与法律依据。

综上，北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回金蟾公司的诉讼请求。

金蟾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令汉王公司在《中国证券报》上消除影响并向金蟾公司赔礼道歉、由汉王公司向金蟾公司赔偿经济损失66万元、为制止侵权行为所支付的合理费用4万元，由汉王公司承担本案诉讼费。其主要上诉理由为：一、原审法院在审理过程中存在举证责任分配错误。金蟾公司不应当对汉王公司相关产品确已投放市场及其实际具有的功能承担举证责任，汉王公司应当对基于《保密协议》存在的前期合作承担举证责任。二、汉王公司的涉案行为属于虚假宣传的不正当竞争行为，原审判决认定事实、适用法律错误，应予撤销。

汉王公司服从原审判决。

本院经审理查明：

金蟾公司成立于2001年7月23日，经营范围主要包括计算机软硬件开发、计算机网络技术开发、技术培训、销售电子产品及计算机、通讯产品。公司成立后，金蟾公司先后向商标局申请注册了指定使用于国际分类第9类“电子字典、电子出版物（可下载）”等商品上的“易博士”（图文组合）商标及国际分类第42类“计算机编程、计算机软件设计”等服务上的“EBA”商标，上述注册商标目前均在权利有效期内。2010年8月9日，金蟾公司向广东省版权局就“EBA移动阅读标准某式（文字作品）”、“x移动阅读标准某式（文字作品）”进行了著作权登记，登记证上记载的作品完成时间为2005年6月1日。

金蟾公司生产的“易博士电子阅读器”产品于2005年1月开始上市销售，曾获得“2009中国新媒体自主创新特别贡献奖”、“2008-2009年度品牌贡献奖系列影响中国新媒体贡献大奖”、“2009推动中国数字出版产业发某杰出贡献奖”等奖项，包括《广州日报》、南某、大洋网等在内的新闻媒体均对金蟾公司的“易博士电子阅读器”产品进行了较为广泛的报道。

汉王公司成立于1998年9月11日，公司的经营范围包括技术开发、技术转让、电脑图文设计、制作等项目。汉王公司生产的汉王电纸书于2008年投入市场，根据汉王公司于2010年12月3日向新闻媒体作出的陈述，汉王电纸书当时的用户已经突破百万。

汉王公司于2008年7月2日向中国证券监督管理委员会提交的2008年申报稿中包含以下文字内容：

“第十三节募集资金运用……募集资金按照轻重缓急，计划用于以下五个项目：……3、电子纸智能读写终端项目，计划投资额6,317.00（万元）”。在（三）电子纸智能读写终端项目中包含如下内容：“价格低：达产后售价约2000元（5’屏），3000元（10’屏）”……“作为目前电子书的替代产品，增加了手写和批阅功能的电子纸智能读写产品与目前市X区别如下：……主显示屏为EPD电子纸，9.7英寸；分辨率x；四级灰度；文本格式为txt、pdf、dos（x）、xls（x）、x、xeb（方正电书专用）、eba（易博士电书专用）……。7、项目组织方式及实施进展……目前，本项目的基础研究、技术开发某产品试制工作已经完成。公司为了把握市场机遇，已先期自筹资金投入建设本项目，截至2007年12月31日，本项目已实现投入（略）.34元，占项目预算的2.15％”。

其后，汉王公司于2010年2月2日、2010年2月8日分两次向深圳证券交易所提交的《招股意向书》和《招股说明书》中涉及“电子纸智能读写终端”部分的内容与2008年申报稿相同。此外，在“项目组织方式及实施进展”部分有如下文字：本项目的基础研究、技术开发某产品试制工作已经完成，已开始生产。公司为了把握市场机遇，已先期自筹资金投入建设本项目，截至2009年12月31日，本项目已投入10264.26万元，占162.49％。

2007年4月27日，金蟾公司作为甲方与乙方汉王公司签订了《保密协议》，协议约定：甲乙双方因电子阅读器延伸应用功能项目进行合作，为防止双方之间在合作中披露的保密信息泄露而达成该协议。协议中所指保密信息包括但不限于“x开发某”方面的专利、专有技术、商业信息、专有信息、发某、规则系统（算法）、软件程序（包括程序代码、目标代码和可执行的机器代码）、软件来源资料和应用程序接口等任何技术性信息。二审审理期间，汉王公司主张，根据前述协议，金蟾公司向汉王公司提供了相关软件的代码，但金蟾公司对此予以否认。汉王公司亦未就其前述主张向法院提供相应的证据。金蟾公司与汉王公司均确认，双方因为在价格方面存在分歧，因此未能达成进一步的合作协议。

原审审理过程中，金蟾公司明确，其在本案中指控汉王公司实施的是《反不正当竞争法》第九条所指的“对商品的性能作出虚假宣传”的行为，具体的事实依据是汉王公司在三份招股说明文件中对“电子纸智能读写终端”具有“兼容EBA（易博士电书专用）格式能力”的文字描述。

二审期间，金蟾公司向法院提交了三组证据：一、购物单据等材料，用于证明9.7英寸屏汉王电子产品已于2011年8月上市；二、产品外观对比材料；三、新闻报道材料。汉王公司认可9.7英寸屏汉王电子产品已于2011年8月上市X组证据与本案缺乏关联性，本院对其不予采纳。

二审审理过程中，汉王公司确认，该上市产品实际规格为9.68英寸，且不具有兼容EBA（易博士电书专用）格式的能力。汉王公司还主张，在电子纸智能读写终端项目下涉及多种产品，包括规格为5英寸、6英寸、10英寸等产品，规格为9.7英寸的涉案产品仅为其中的一种。金蟾公司主张，其为制止侵权行为支付合理费用共计4万元，其中公证费1万元，律师费为3万元。

以上事实，有《商标注册证》、《作品著作权登记证》、2008申报稿、《招股意向书》、《招股说明书》、部分媒体报道、《保密协议》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案二审审理的焦点问题为汉王公司在三次招股说明文件中对“电子纸智能读写终端”具有“兼容EBA（易博士电书专用）格式能力”的文字描述，是否构成对商品性能作出引人误解的虚假宣传行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平某、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

金蟾公司主张招股文件中有关涉案产品的性能描述虚假，其应当就此承担举证责任。根据已经查明的事实，汉王公司“电子纸智能读写终端项目”中涉及多个产品，9.7英寸屏汉王电子产品仅为其中之一。因此仅凭招股文件中所载“本项目的基础研究、技术开发某产品试制工作已经完成，已开始生产”的内容，不能直接证明前述涉案产品已经生产完成。金蟾公司主张原审法院举证责任分配错误，依据不足，本院不予支持。根据原审诉讼期间金蟾公司提交的相关证据，原审判决认定金蟾公司主张有关涉案产品的性能描述虚假缺乏依据，并无不妥。虽然金蟾公司主张关于具有“兼容EBA（易博士电书专用）格式能力”的产品涉及“电子纸智能读写终端”全系列产品，并非仅指9.7英寸屏汉王电子产品，但是金蟾公司指控的相关虚假陈述内容位于招股说明书中有关“与目前市X区别”列表中的“主显示屏为EPD电子纸，9.7英寸”电子产品项下，因此金蟾公司的前述主张，依据不足，本院不予采信。

虽汉王公司主张金蟾公司根据《保密协议》向其交付了软件代码，但《保密协议》中并未约定金蟾公司负有该项履行义务，且金蟾公司对此不予认可，汉王公司亦未提出相应的充分证据，因此本院对汉王公司的前述主张不予采信。金蟾公司主张，原审判决中对于前期合作的相关事实举证责任分配错误，依据不足，本院亦不予支持。

参照《首次公开发某股票并上市管理办法》（中国证券监督管理委员会第X号）的相关规定，发某人依法披露的信息，必须真某、准某、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。二审期间金蟾公司与汉王公司均向本院确认，前述涉案产品已于2011年8月上市且不具有兼容EBA（易博士电书专用）格式的能力。鉴于招股文件目的在于保护投资者的合法权益和社会公共利益，金蟾公司与汉王公司在先曾就电子阅读器延伸应用功能的合作事宜进行磋商，且被控虚假宣传的内容存在于招股文件的募集资金运用项目规划中，虽然最终上市产品的实际性能与招股文件中的说明内容不尽一致，但不足以引起相关公众的误解，从而影响消费者的选择，损害金蟾公司的相关利益，因此原审判决认定汉王公司的涉案行为不构成反不正当竞争法意义上的“引人误解的虚假宣传”行为，结论正确，金蟾公司相关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。金蟾公司的上诉主张及理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各六万零八百元，均由广州金蟾软件研发某心有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年十一月十日

书记员李静