上诉人（原审原告）北京燕禾金农业科技发展中心，住所地北京市X村北平房。

法定代表人王某甲，经理。

委托代理人丁峰，北京金诚同达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京农科玉育种开发有限责任公司，住所地北京市X村X街甲X号X单元。

法定代表人谢某，董事长。

委托代理人王某乙，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。

委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。

上诉人北京燕禾金农业科技发展中心（简称燕禾金中心）因确认不侵权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人燕禾金中心的法定代表人王某甲及委托代理人丁峰，被上诉人北京农科玉育种开发有限责任公司（简称农科玉公司）的委托代理人梁顺伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：北京市农林科学院系名称为“京紫糯218”的第CNA（略）.X号植物新品种权（简称涉案品种）的权利人。涉案品种申请日为2006年12月29日，授权日为2009年9月1日。2007年1月10日，天津市农作物品种审定委员会授予燕禾金中心《证某》，对于品种名为“燕禾金紫黑糯”的糯玉米品种审定通过，审定编号为津审玉（略）。2010年3月12日，苏亮向燕禾金中心购买了“燕禾金紫黑糯”产品，价格为750元。2010年3月19日，兰州市种子管理局对该批种子予以查获并封存。2010年6月30日，甘肃省种子管理总站向燕禾金中心发出甘种站便字〔2010〕X号函，对燕禾金中心提出以下处理意见：1、积极与品种权利害关系人协商解决；2、将案件移送北京农业行政主管部门查处，如认定侵权行为成立，可给予没收违法所得并处以违法所得5倍以下罚款的行政处罚，同时可按品种权许可费1倍以上5倍以下，对品种权利害关系人进行赔偿；3、由品种权人向人民法院提出诉讼。2010年7月5日，燕禾金中心回复甘肃省种子管理总站，称：1、燕禾金中心严格按照《中华人民共和国种子法》（简称《种子法》）的规定合法经营“燕禾金紫黑糯”玉米品种，不存在任何违法侵权经营行为。2、燕禾金中心根本不存在与“品种权利害关系人协商解决”的问题。农科玉公司提交了该公司出具的种子鉴定报告书，鉴定结论为：“燕禾金紫黑糯”与“京科糯218”蛋白谱带一致。燕禾金中心认可涉案“燕禾金紫黑糯”玉米品种与“京紫糯218”玉米品种DNA指纹图谱一致。

北京市第一中级人民法院认为，燕禾金中心作为被举报人，有权以品种权人或品种权利害关系人为被告提起诉讼，请求人民法院确认其生产、销售的“燕禾金紫黑糯”不构成侵权。农科玉公司在庭审后提交的其与玉米研究中心所签《技术转让合同》系其为涉案品种权利害关系人的相关证某。《技术转让合同》签订时，玉米研究中心作为涉案品种选育单位，有权处分涉案品种的相关权利。因此，农科玉公司是本案适格被告。燕禾金中心认可其“燕禾金紫黑糯”玉米品种与“京紫糯218”的DNA指纹图谱一致，法院认定被控侵权的“燕禾金紫黑糯”玉米种子属于商业目的生产、销售授权品种“京紫糯218”的繁殖材料。虽然燕禾金中心的“燕禾金紫黑糯”玉米品种获得了品种审定，但其获得品种审定的日期为2007年1月10日，而涉案品种权的申请日为2006年12月29日，因此，“燕禾金紫黑糯”玉米品种是在涉案品种权申请日之后通过品种审定，不构成相对于涉案品种权的已知的植物品种。因此，燕禾金中心关于其“燕禾金紫黑糯”玉米品种属于“已知的植物品种”，其生产销售“燕禾金紫黑糯”玉米品种行为不构成侵权的抗辩，缺乏事实依据。涉案品种“京紫糯218”在天津是否通过天津的品种审定，并不影响涉案品种权的法律效力，燕禾金中心据此主张其生产、销售“燕禾金紫黑糯”玉米品种的行为不构成侵权，缺乏法律依据，不予支持。因此，燕禾金中心未经涉案品种权人许可，为商业目的生产、销售授权品种“京紫糯218”的繁殖材料，侵犯了涉案品种权。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款之规定，判决：驳回燕禾金中心的诉讼请求。

燕禾金中心不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。其理由为：1、原审判决将2007年1月10日认定为“燕禾金紫黑糯”品种的审定日，属严重的事实认定错误。2、原审判决认定“上诉人未能提供证某证某涉案品种权申请日之前，‘燕禾金紫黑糯’已推广某用”，在事实认定上有失偏颇。3、原审判决认定“只要不构成已知品种，生产销售就必定侵犯植物新品种权”，明显存在法律认识上的偏见，属法律运用错误。

农科玉公司服从原审判决。

经审理查明：

涉案品种权系名称为“京紫糯218”的第CNA（略）.X号植物新品种权，品种权人为北京市农林科学院，申请日为2006年12月29日，授权日为2009年9月1日。

2005年6月24日，农业部国家农作物品种审定委员会向北京市农林科学院玉米研究中心（简称玉米研究中心）颁发《农作物品种审定证某》，审定编号为国审玉（略），品种名称为京紫糯218，选育单位为玉米研究中心，审定意见为“该品种已经第一届国家农作物品种审定委员会第四次会议审定通过，农业部第X号公告公布。适宜在海南、广某、广某、福建、浙江、江西、上海、江苏南某、安徽南某作鲜食糯玉米种植。矮花叶病重发地区慎用。”

2007年1月10日，天津市农作物品种审定委员会向燕禾金中心授予《证某》，对于品种名为“燕禾金紫黑糯”的糯玉米品种审定通过，并准予在天津市做鲜食糯玉米种植，审定编号为津审玉（略）。2007年3月20日，天津市农业局发布了津农种【2007】X号《关于发布第二十次农作物品种审定结果的通知》，将天津市农作物品种审定委员会于2007年1月10日审定通过的主要农作物品种予以公布，公布的品种目录中包括“燕禾金紫黑糯”糯玉米品种。

2009年1月3日，农科玉公司与玉米研究中心签订《技术转让合同》。《技术转让合同》约定，玉米研究中心享有该品种的发明权和植物新品种权，农科玉公司享有糯玉米品种“京紫糯218”的独家生产权，玉米研究中心授权农科玉公司行使有关“京紫糯218”的市场维护、打击假冒和侵权行为的权利。合同有效期限为2009年1月3日至2018年1月2日。

2010年3月12日，苏亮向燕禾金中心购买了“燕禾金紫黑糯”产品，价格为750元。2010年3月19日，兰州市种子管理局对该批种子予以查获并封存。

2010年4月8日，甘肃省兰州市农牧局向燕禾金中心发出《产品确认通知书》，称其于2010年3月19日在检查中发现标注燕禾金中心生产的“燕禾金紫黑糯”产品，要求燕禾金中心确认是否是其所生产。2010年4月15日，燕禾金中心回复甘肃省兰州市农牧局，称其“燕禾金紫黑糯”玉米未在甘肃省审定，该品种一直未在甘肃省销售，也未委托甘肃省内的任何销售商销售该品种，根据该局提供的材料，不能确定该局查扣的产品是该中心的“燕禾金紫黑糯”品种。

2010年6月30日，甘肃省种子管理总站向燕禾金中心发出甘种站便字〔2010〕X号函，称：根据农科玉公司的举报，兰州市种子管理局执法人员在兰州货运集散中心查获了由燕禾金中心售给兰州人苏亮的“燕禾金紫黑糯”玉米种子一箱，由执法人员现场封存样品并做了询问笔录，且已取得了购种及付款凭证某相关证某材料，初步确认燕禾金中心有涉嫌侵权经营“燕禾金紫黑糯”玉米品种行为，并向燕禾金中心下达了产品确认书，由于燕禾金中心对该产品未予确认，特对燕禾金中心提出以下处理意见：1、积极与品种权利害关系人协商解决；2、将案件移送北京农业行政主管部门查处，如认定侵权行为成立，可给予没收违法所得并处以违法所得5倍以下罚款的行政处罚，同时可按品种权许可费1倍以上5倍以下，对品种权利害关系人进行赔偿；3、由品种权人向人民法院提出诉讼。2010年7月5日，燕禾金中心回复甘肃省种子管理总站，称：1、燕禾金中心严格按照《中华人民共和国种子法》的规定合法经营“燕禾金紫黑糯”玉米品种，不存在任何违法侵权经营行为。2、燕禾金中心根本不存在与“品种权利害关系人协商解决”的问题。

在本案原审法院诉讼中，农科玉公司提交了该公司出具的种子鉴定报告书，鉴定结论为：“燕禾金紫黑糯”与“京科糯218”蛋白谱带一致。燕禾金中心认可涉案“燕禾金紫黑糯”玉米品种与“京紫糯218”玉米品种DNA指纹图谱一致。

上述事实有植物新品种权证某、《技术转让合同》、证某、关于发布第二十次农作物品中审定结果的通知、收据、产品确认通知书、甘种站便字〔2010〕X号函、回函及当事人陈述等证某在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国植物新品种保护条例》第八条规定，一个植物新品种只能授予一项品种权。两个以上的申请人分别就同一个植物新品种申请品种权的，品种权授予最先申请的人；同时申请的，品种权授予最先完成该植物新品种育种的人。对于采用先申请制的新品种权而言，他人在申请日前已经开始实施该品种权或者为实施该品种权作好了必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，品种权人指控其侵权的，他人可以以其享有先用权抗辩权利人的请求。被控侵权人以非法获得的技术主张先用权抗辩的，应当不予支持。被控侵权人主张先用权抗辩的，应当承担其技术来源合法的举证某任。通常，先用权人获知或掌握品种权技术往往通过其独立开发或通过某种合法途径从品种权人处获得。

本案中，“京紫糯218”系依法被授予品种权的玉米品种，燕禾金中心认可其“燕禾金紫黑糯”玉米品种与“京紫糯218”的DNA指纹图谱一致，但其主张其享有先用权，因此，燕禾金中心应当就其合法获得品种权技术的来源进行举证。燕禾金中心主张其“燕禾金紫黑糯”玉米品种在涉案品种权申请日前获得了品种审定，并据此进行先用权的抗辩。品种审定是国家或者省级农业行政部门的品种审定委员会根据申请人的请求，对新育成的品种或者新引进的品种进行区域试验鉴定，按照规定程序进行审查，决定该品种能否推广某确定其推广某围的一种行政管理措施。品种审定本质上属于行政许可，具有市场准入的强制性，依据的是《种子法》的相关规定。品种审定机关对所审定品种的来源仅进行形式审查，并不就被审定品种是否为申请人合法获得进行实质审查，因此，通过品种审定并不代表其来源合法。

此外，燕禾金中心主张其在通过品种审定前即已经开始了实验程序，但未能提交证某证某相关事实。因此，燕禾金中心提交的证某不能证某在涉案品种权申请日之前，其“燕禾金紫黑糯”属于已经推广某用的玉米品种。燕禾金中心关于其“燕禾金紫黑糯”玉米品种属于“已知的植物品种”，其生产销售“燕禾金紫黑糯”玉米品种行为不构成侵权的抗辩，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。燕禾金中心的上诉主张不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各七百五十元，均由北京燕禾金农业科技发展中心负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员马军

代理审判员焦彦

二○一一年五月十日

书记员孙鑫鑫