上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人覃某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）卢某，男，汉族，X年X月X日出生，辽阳市X区老三明发业主，住（略）－X号。

委托代理人刘某良，北京市博天律师事务所律师。

委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市博天律师事务所律师助理，住（略）。

被上诉人（原审原告）杜某，男，汉族，X年X月X日出生，辽阳市X区长利三明发型设计中心业主，住（略）－X号。

委托代理人欧某，男，汉族，X年X月X日出生，辽阳市X区三明美容美发中心副总经理，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、卢某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人覃某某，上诉人卢某的委托代理人刘某良、王某，被上诉人杜某的委托代理人欧某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年1月11日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字［2009］第X号《关于第（略）号“老三明发x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定第（略）号“老三明发x及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。杜某对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，杜某向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书中虽然提到了被异议商标侵犯了其在先取得的合法权利的问题，但其在具体陈述该项理由时，明确其“在先取得的合法权利”指向的是其对已经注册的引证商标的专用权，而并未提到其企业名称权。因此，商标评审委员会对被异议商标是否侵犯杜某的企业名称权不予审查并无不当。被异议商标由中文“老三明发”、汉语拼音“x”与图形构成，其显著认读部分为中文“老三明发”，其中“发”字用在理发室、美容院等服务项目上缺乏显著性，“老”字易使相关消费者认为是修饰语，其显著识别部分为“三明”。而引证商标中的中文“长利三明”用于理发店等服务项目上具有较强的显著性，且在被异议商标申请日前在当地已有一定知名度。被异议商标申请注册人与引证商标所有人同处相同的地域，其理应知晓引证商标在当地已有一定知名度。所以，被异议商标与引证商标并存易使相关消费者认为服务项目的提供者之间具有某种关联，从而产生混淆误认。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标缺乏事实依据，不予支持。商标评审委员会应当重新对被异议商标与引证商标指定使用的服务是否构成类似以及被异议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形进行审查。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销第X号裁定；商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标的文字构成、含某、呼叫均差别较大，两商标的图形部分亦区别明显，未构成类似服务上的近似商标。

卢某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回杜某的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标同时使用在类似服务上，不会造成消费者的混淆误认。

杜某服从原审判决。

本院经审理，查明以下事实：

第（略）号“长利三明及图”商标（即引证商标）由文字“长利三明”及图形构成（详见下图），其申请日期为1998年9月7日，经核准注册并续展其专用权期限为2010年1月21日至2020年1月20日，核定使用于国际分类第42类理发店、美容美发店服务项目上，专用权人为杜某。

引证商标（略）

2002年4月26日，辽阳市X区老三明发（卢某为其业主）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标的注册申请，被异议商标由文字“老三明发”、汉语拼音“x”及图形构成（详见下图），指定使用于国际分类第44类美容院、按某、理发室、医院、保某、牙科、修指甲、整形外科、头发移植、护理（医务）服务项目上。2003年4月21日，经商标局审查后予以初步审定并公告在第876期《商标公告》上。

被异议商标（略）

在法定异议期限内，杜某针对被异议商标向商标局提起商标异议申请。经审查，商标局于2007年11月12日作出（2007）商标异字第X号《“老三明发x及图形”商标异议裁定》（简称第X号裁定）认为：被异议商标与杜某在类似服务上在先注册的引证商标未构成近似；杜某称卢某恶意抢注其引证商标证据不足。因此，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。

杜某不服商标局作出的前述异议裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查，于2010年1月11日作出第X号裁定，认为：卢某申请注册的被异议商标文字部分“老三明发”与杜某已经注册的引证商标文字部分“长利三明”的文字构成、含某、呼叫均差别较大，两商标的图形部分亦区别明显。被异议商标与引证商标同时在类似服务项目上使用能够相互区分，不致造成消费者的混淆，未构成《商标法》第二十八条所述的类似服务上的近似商标。因此，被异议商标的注册也不构成《商标法》第三十一条所述“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。而杜某亦未就被异议商标侵犯了其《商标法》第三十一条所保某的在先权利进行举证，故被异议商标未违反前述条款的规定。此外，杜某并未提交证据证明被异议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，即被异议商标未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。而且，被异议商标本身不致产生有害于社会主义道德风尚或者有其他不良社会影响的效果，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

上述事实有经庭审质证的争议商标与引证商标档案、异议复审申请书、补充理由书及相关证据、第X号裁定、第X号裁定、卢某向商标评审委员会提交的答辩书及相关证据、商标评审委员会向杜某及卢某发出的答辩通知书、证据交换通知书以及当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为，被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标是本案争议的焦点问题。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案中，被异议商标由中文“老三明发”、汉语拼音“x”与图形构成，引证商标由文字“长利三明”及图形构成。在被异议商标中，显著识别部分为“三明”，而引证商标中的中文“长利三明”用于理发店等服务项目上也具有较强的显著性。被异议商标与引证商标使用在美容院、理发室等服务项目上易使相关公众认为服务项目的提供者之间具有某种关联，从而产生混淆误认，原审法院对此认定正确。故，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标缺乏事实依据，原审法院判令其重新作出裁定并无不妥，但是，被异议商标指定使用的医院、保某、牙科等服务是否与理发室、美容院构成类似服务，商标评审委员会在重新作出裁决时予以审查。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。商标评审委员会、卢某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与卢某各负担五十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员马军

代理审判员陶某

二Ο一Ο年十二月二十日

书记员孙鑫鑫