重庆市高级人民法院
民事判决书
（2011）渝高法民终字第X号
上诉人（原审原告）：钟某，男，汉族。
委托代理人：林某，重庆某律师事务所律师。
委托代理人：殷某，重庆某律师事务所律师。
被某诉人（原审被某）：蒋某，女，汉族。
委托代理人：张某某，重庆某某律师事务所律师。
被某诉人（原审被某）：湾某，住所地四川省泸州市叙永县。
负责人：易某，该厂执行合伙事务合伙人。
委托代理人：李某，四川某某律师事务所律师。
上诉人钟某与被某诉人蒋某、被某诉人湾某合伙协议纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2011年1月3日作出（2009）渝一中法民初字第X号民事判决，钟某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年7月25日公开开庭审理了本案，钟某的委托代理人林某、殷某，蒋某及其委托代理人张某某，湾某委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年3月15日，刘某某（蒋某丈夫，已故）与张某签订《合伙合同（章程）》，约定：鉴于2005年2月28日，湾某原合伙人张XX、李某、李XX自愿退出合伙企业，现订立协议当事人愿合伙继续（经营）该企业。合伙出资共计200万元，其中合伙人刘某某出资150万元，合伙人张某出资50万元。2005年9月23日，湾某的安全许可证的主要负责人变更为刘某某，湾某认可实际合伙人为张某与刘某某，但未到工商行政管理部门办理合伙人变更登记，湾某在工商行政管理部门登记的合伙人从2003年到2008年一直为李某、李XX、张某、张XX，执行合伙事务人从2003年至2008年一直为张XX。
2005年6月27日，刘某某与钟某作为股东，成立了注册资金为500万元的海惠公司。海惠公司章程约定：刘某某出资375万元，钟某出资125万元。2005年6月24日，四川蜀晖会计师事务所有限责任公司出具了海惠公司股东出资到位的《验资报告》。2007年5月31日，海惠公司的股东由钟某变更为蒋某。之后，钟某提出异议。2007年12月6日，成都市高新工商行政管理局出具编号为成工商高新处字（2007）X号《行政处罚决定书》，载明：海惠公司在2007年5月31日向成都市高新工商行政管理局申请变更公司股东、股权时，提交的公司股东会议决议、股权转让协议等证明材料上的股东钟某的签名均不是本人所签。根据相关规定，决定对海惠公司做如下处罚：撤销2007年的5月31日的股权变更登记；罚款5万元。2007年10月，海惠公司向成都市法制办公室就行政处罚提出行政复议。
2005年5月25日，刘某某给钟某出具一张载明“今收到钟某15万元，此款用于投资湾某”的《收条》。2005年6月18日，刘某某给钟某出具一张载明“今收到钟某交海惠公司股金现金125万元。该款用于投资湾某”的《收条》。2005年6月22日，刘某某给钟某出具一张载明“今领到钟某5万元，此款用于投资湾某的复产通知书”的《收条》。2005年7月1日，海惠公司出具一份《证明》，载明：“兹证明钟某交来海惠公司的股金款现金125万元的原件由本人刘某某收回。今钟某个人以海惠公司交叙永县X乡肖家河煤厂法人刘某某7月至9月份承包费10万元。该款作为投资叙永县X乡肖家河煤厂的投资款。钟某不参与经营叙永县X乡肖家河煤厂”。2005年8月9日，周某某出具一张收到钟某20万元的材料款的《收据》。2008年7月6日，周某某出具一张《说明》，载明：“2005年8月9日，我出具给钟某的材料款20万元属实。在此期间我在湾某代理会计。当时煤厂的公章和财务章是刘某某保管。由于他在外办事没有回来，所以给钟某出具的收据没有加盖章”。
2006年12月27日，刘某某向钟某出具加盖湾某公章的《还款保证书》一份，该保证书载明：“因贺某某诉刘某某、钟某返还投资款案件，一审刘某某、钟某败诉，并查封钟某名下的三处房屋。但贺某某投入的68.85万元用于向张某支付湾某转让款。如贺某某诉刘某某、钟某案件二审刘某某、钟某败诉，钟某承担的责任由湾某全部承担。钟某投入湾某投资款本金和利润由湾某偿还。”庭审中，钟某陈述《还款保证书》是刘某某写好后传真给其的，其看后认为不妥要求刘某某再添加“钟某投入湾某投资款，本金和利润由湾某偿还”部分，其在第一次陈述时称添加的部分是在加盖湾某的公章后添加的，其在第二次陈述时称是先添加后再盖的湾某的公章。
2007年4月6日，重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中法民终字第X号《民事判决》载明：湾某的股份并非刘某某、钟某持有，刘某某、钟某无权将湾某的股份转让给贺某某。
2007年10月8日，蒋某与刘某签订《湾某股权转让协议》，约定：蒋某以1000万元的价格将湾某75%的股权转让给刘某。受让款的支付方式为：刘某承担蒋某丈夫刘某某生前的债务1000万元。2008年8月19日，蒋某、刘某与易某签订《股权转让协议》，约定：2007年刘某与蒋某以代湾某合伙人清偿1000万元债务的方式取得湾某75%的股权。现刘某与蒋某决定将其在湾某75%的股权转让给易某。转让价款为550万元，支付方式：易某将转让款存入蒋某、刘某的指定账户。本协议前所产生的债权由刘某和蒋某享有，债务约800万元由易某承担。
2008年8月22日，四川求实司法鉴定所受泸州市叙永县公安局委托出具了一份编号为川求实鉴（2008）会鉴X号《司法鉴定意见书》，载明：“湾某2007年8月明细账实收资本科目479.96万元，其中369.96万元没有注明何人何时出资，110万元注明刘某某投资，没有钟某的投资纪录......鉴定意见：2005年5月至2007年8月,钟某投入湾某资金175万元,占湾某2007年8月实收资本479.96万元的36.4%......”。
2008年9月30日，湾某召开合伙人会议，并形成如下决议：因张XX、李某、李XX要求对外转让在湾某的财产份额，全体合伙人一致同意张XX以50万元将其在湾某的25%的财产份额转让给易某，同意李某以34万元将其在湾某的17%财产份额转让给易某，同意李XX以50万元将其在湾某的25%的财产份额转让给彭某某，同意李某以16万元将其在湾某的8%的财产份额转让给彭某某。2008年10月10日，湾某到工商行政管理局办理了合伙人变更登记手续，合伙人变更为易某、彭某某、张某，执行合伙事务人为易某。
2009年8月3日，钟某以与刘某某合伙投资湾某，蒋某擅自将湾某75%合伙份额转让他人，应按钟某所占比例偿还投资款及收益，湾某出具还款保证书，应偿还钟某投入湾某的投资款本金和利润为由，向一审法院提起民事诉讼。其诉讼请求为：判令蒋某和湾某共同偿付钟某合伙投资及收益656.30万元，诉讼费用由蒋某和湾某承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、钟某是否与刘某某合伙对湾某进行了投资、刘某某是否应偿还钟某投资款及收益；二、湾某是否应偿还钟某投资款及收益。
一、关于钟某是否与刘某某合伙对湾某进行了投资、刘某某是否应偿还钟某投资款及收益的问题。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，钟某认为其与刘某某合伙对湾某进行了投资、其是湾某股东就应举示相应的证据予以证明。虽然钟某举示了2005年5月25日、2005年6月22日、2005年8月9日刘某某、周某某出具给其的《收条》2张及《收据》，但从该《收条》及《收据》的内容看仅能证明刘某某和周某某收到钟某款项，该款项的用途是投资湾某及材料款，不能得出该款项是钟某给刘某某让其投资到湾某的唯一结论，故该证据不能证明钟某与刘某某合伙投资湾某。虽然钟某举示了2005年6月18日、2005年7月1日刘某某和海惠公司出具给其的《收条》及《证明》，但从该《收条》及《证明》的内容看仅能证明海惠公司收到钟某交海惠公司的股金，且四川蜀晖会计师事务所有限责任公司于2005年6月24日出具的海惠公司《验资报告》亦证明股东出资已到位，故该证据不能证明钟某未实际交付海惠公司股金，而是将该款与刘某某合伙投资到了湾某。虽然四川求实司法鉴定所于2008年8月22日出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为“2005年5月至2007年8月,钟某投入湾某资金175万元”,但该意见书同时载明“湾某2007年8月明细账实收资本科目479.96万元，其中369.96万元没有注明何人何时出资，110万元注明刘某某投资，没有钟某的投资纪录”，故该《司法鉴定意见书》结论与证据前后矛盾，且四川求实司法鉴定非审判机构，无权对当事人争议做出评判，且与重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中民终字第X号《民事判决》认定的“湾某的股份并非刘某某、钟某持有”相悖，该《司法鉴定意见书》的证明力该院不予确认。综上，因钟某既未举示其与刘某某签订合伙投资湾某的协议，又未举示其实际与刘某某合伙投资湾某的相关证据，故钟某认为其与刘某某合伙对湾某进行了投资并要求偿还投资款及收益的的诉讼请求，无事实依据，该诉讼请求不予支持。
二、关于湾某是否应偿还钟某投资款及收益的问题。
虽然《还款保证书》加盖有湾某的公章，但是钟某在一审庭审中陈述该保证书是刘某某向其出具,未举示经湾某合伙人同意的相关证据,且湾某的合伙人亦称不知道该情况，张某与刘某某签订《合伙合同（章程）》后，刘某某虽然实际参与了湾某的经营活动，湾某在内部承认刘某某是合伙人之一，但是因湾某在工商管理部门并未办理合伙人变更登记手续，湾某在工商行政管理部门登记的合伙人一直无刘某某之名，且湾某在工商行政管理部门登记的执行合伙事务人为张XX和易某，钟某也未举示刘某某是湾某实际执行合伙事务人的相关证据，故刘某某对外既不是湾某的合伙人更不是湾某的执行合伙事务人。此外，钟某明知刘某某无权对外代表湾某出具载明“钟某投入湾某投资款，本金和利润由湾某偿还”的《还款保证书》，该担保书不是湾某的真实意思表示，钟某不能据此要求湾某承担还款责任。即使《还款保证书》是湾某的真实意思表示，也因钟某未投资湾某，致使湾某承担还款保证责任的条件未成就而不应承担还款责任。综上，钟某要求湾某承担偿还投资湾某投资款及收益的诉讼请求，无事实和法律依据，该诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决驳回钟某的诉讼请求。案件受理费5.7741万元，由钟某承担。
钟某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判由蒋某偿还钟某在湾某16%的股份转让收益及投资款共266万元，湾某对此债务承担连带责任。主要事实和理由：其在一审法院宣判后，收集到新的证据，即刘某某与钟某、李X恒于2005年5月15日签订的《股份协议》。该协议能够证明钟某、李X恒与刘某某等三人合伙，共同投资于湾某，刘某某系湾某的显名合伙人，钟某、李X恒占有刘某某的部分合伙股份。其新发现的证据《股份协议》足以推翻原审法院认定的事实。蒋某在刘某某死亡后，将刘某某持有湾某的股份转让给他人，能够证明刘某某是湾某的实际合伙人。蒋某转让该股份所获得的收益，钟某应当参与分配，钟某的一审诉讼请求应当得到部分支持。综上，刘某某显名出资加入湾某，刘某某成为湾某的合伙人，但刘某某的出资包含了钟某的出资（即钟某的出资系通过刘某某向湾某出资）。蒋某转让刘某某持有的湾某的股份所获得的收入，钟某应当参与分配。钟某投入的资金实际用于了湾某，湾某出具《还款保证书》，应由湾某承担连带偿还责任。
蒋某答辩称：钟某的上诉无任何事实和法律依据，其提交的刘某某与钟某、李X恒于2005年5月15日签订的《股份协议》只是意向性协议。刘某某与钟某同时还在经营海惠公司和肖家河煤矿，刘某某是否将钟某的投资款用于湾某无法证明。刘某某去世后，蒋某将股份转让给刘某，蒋某在湾某没有取得任何收益。请求驳回钟某的上诉请求。
湾某答辩称：1.钟某提出的“新证据”是一审前就出现的证据，不应作为新证据；2.钟某一审要求湾某承担保证责任，二审又认为是债务加入，前后矛盾；3.钟某在一审陈述《还款保证书》是刘某某个人出具，并没有经过湾某其他合伙人同意，根据合伙企业法的规定，对外担保需经合伙人一致同意。请求驳回钟某的上诉请求。
本院二审中，钟某举示如下证据：1.刘某某与钟某、李X恒于2005年5月15日签订的《股份协议》，拟证明钟某与刘某某合伙共同投资湾某。2.2005年7月2日海惠公司出具的《说明》，拟证明钟某向湾某投资，参与了湾某的经营。3.2006年6月10日湾某出具的《证明》，拟证明钟某向湾某投资，湾某要求准备资金。4.重庆市X区人民法院（2007）渝北法民再执字第858—X号民事裁定书，拟证明钟某已按生效判决承担了其与刘某某连带返还贺某某投资款的责任。5.重庆市X区人民法院（2006）渝北法民初字第X号民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中民终字第X号民事判决书，拟证明该两份判决虽认定“湾某的股份也并非为刘某某、钟某持有”，但依据的是工商档案，实际上刘某某、钟某共同向贺某某承担返还投资款的责任，有合伙关系。
蒋某发表质证意见认为：1.《股份协议》只是投资意向，是否真的投资不清楚，《股份协议》不能表示钱投进了湾某。2.对海惠公司出具的《说明》真实性不予认可。海惠公司系刘某某与钟某设立，与湾某系不同主体。海惠公司股金不能抽逃，对股东出证明没有依据。同时，刘某某与钟某还在经营肖家河煤矿，不能证明资金用于湾某。3.对湾某出具的《证明》真实性不予认可，也证明不了资金投入。4.执行裁定和生效判决更能证明钟某没有投入资金到湾某，也不是湾某的合法合伙人。
湾某发表质证意见认为：1.湾某不是《股份协议》当事人，无法核实真实性。协议签订时间是2005年5月15日，钟某未在一审提交，不能作为新证据，也不能证明钟某是湾某合伙人。协议生效条件是100万元通过银行转账，是否生效要看出资，未出资不发生效力。2.对海惠公司出具的《说明》真实性无法核实。从内容上看钟某的资金是投入到海惠公司，出资后不能要求退还，也不能作为向其他单位的投资。3.湾某出具的《证明》更能证明钟某的出资并未投入湾某。4.执行裁定应与生效判决结合起来予以认定，证明刘某某、钟某没有合法拥有湾某的股份，不是湾某的合伙人。
上述证据中，刘某某与钟某、李X恒于2005年5月15日签订的《股份协议》、海惠公司出具的《说明》、湾某出具的《证明》、重庆市X区人民法院（2007）渝北法民再执字第858—X号民事裁定书，经当庭质证，本院对其真实性予以确认。重庆市X区人民法院（2006）渝北法民初字第X号民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中民终字第X号民事判决书，钟某在一审已经举示并经质证，不能作为二审新证据。
本院二审查明：2005年5月14日，张某作为转让方（甲方）、海惠公司作为受让方（乙方）签订《四川省湾某股权转让意向协议》，约定张某在湾某拥有的股份共计52万股，占湾某总股本的100%，目前均为张某所有。转让（受让）价格790万元，价款支付方式为签约后三天内支付50万元作为保证金，正式协议签订一周某支付100万元，在全部过户转让手续完成支付540万元，余款100万元在过户变更手续完成半年后支付。该协议有张某、刘某某签名捺印，但无海惠公司盖章。
2005年5月15日，刘某某与钟某、李X恒签订《股份协议》，该协议约定：一、甲方（海惠公司法人刘某某）于二OO五年五月十五日将湾某煤矿股权转让手续和合同办完，合同价为790万元，乙方（即钟某、李X恒）入股人民币100万元（钟某50万元、李X恒50万元）。二、股权分配：乙方入股100万元占该矿32%的利润股份，钟某16%、李X恒16%，直到该矿资源采完为止。一年内甲方退还乙方股金100万元。三、乙方在甲方签订正式合同后将100万的股金以银行转账方式支付给甲方，甲方必须保证在乙方交完款一周某如该矿不能正常移交乙方有权将股金退回。
2005年7月2日海惠公司出具《说明》，其内容为刘某某同意钟某投入海惠公司的资金含钟某支付给肖家河煤厂承包费10万元属用于湾某、钟某投入湾某的款项由湾某偿还。2006年6月10日湾某出具《证明》，其内容为湾某因业务需要急需现金100万元，需钟某去准备60万元，此款刘某某同意用于湾某。
又查明：贺某某诉刘某某、钟某股权协议纠纷一案，重庆市X区人民法院（2006）渝北法民初字第X号民事判决、重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中民终字第X号民事判决认定，湾某的股份并非刘某某、钟某持有，刘某某、钟某无权将湾某的股份转让给贺某某，故刘某某、钟某在合股协议中无论协议约定的是合伙经营还是转让海惠公司股份或湾某股份，二人存在明知事情真相却故意虚构事实，以恶意取得信任以达到与贺某某订立合股协议的行为，该行为构成对贺某某的欺诈，合股协议应予撤销。判决刘某某、钟某连带返还贺某某投资款68.85万元并赔偿损失7万元及资金占用损失。该案执行过程中，重庆市X区人民法院对钟某所有的位于重庆市X区双龙大道X号X幢X—X号房屋进行了评估，评估价为44.34万元，并以44.44万元的价格进行了司法拍卖。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、钟某是否与刘某某合伙对湾某进行了投资、刘某某是否应偿还钟某投资款及收益；二、湾某是否应偿还钟某投资款及收益。
一、关于钟某与刘某某是否合伙投资湾某、蒋某是否应当偿还合伙投资款及收益的问题。
2005年5月14日张某与海惠公司签订《四川省湾某股权转让意向协议》约定，张某将湾某100%股权转让给海惠公司，转让价款是790万元。2005年5月15日，刘某某与钟某、李X恒签订的《股份协议》约定“甲方（海惠公司法人刘某某）于2005年5月15日将湾某煤矿股权转让手续和合同办完，合同价为790万元”。据此，从签约时间和合同内容上分析，该《股份协议》是以《四川省湾某股权转让意向协议》为基础的。因海惠公司当时尚未成立，刘某某依据2005年3月15日其与张某签订的《合伙合同（章程）》成为湾某合伙人并持有湾某75%的合伙财产份额，而张某一直是湾某合伙人从未将其合伙财产份额出让，故《四川省湾某股权转让意向协议》并未实际履行，《股份协议》也因之失去履行基础。《股份协议》只是刘某某与钟某、李X恒达成的意向性协议，并无关于刘某某出资数额、各方出资比例等约定，约定的出资方式没有银行转账凭据予以印证，不能证明刘某某与钟某就投资湾某形成合伙关系并实际出资。刘某某、周某某出具的《收条》、《领条》、《收据》，海惠公司2005年7月2出具的《说明》、湾某2006年6月10日出具的《证明》只能证明款项用途，不能证明钟某与刘某某合伙投资湾某。重庆市X区人民法院（2007）渝北法民再执字第858—X号民事裁定只能证明钟某按生效判决履行了返还贺某某投资款并赔偿损失的部分义务，而不能证明钟某与刘某某合伙对湾某进行了投资。对于钟某要求蒋某偿还投资款及收益的的诉讼请求，因钟某不能举证证明其与刘某某合伙投资湾某，该诉讼请求不应支持。
二、关于湾某是否应偿还钟某投资款及收益的问题。
刘某某以湾某名义出具的《还款保证书》虽载明“钟某投入湾某投资款，本金和利润由湾某偿还”，但如前所述，因钟某并未与刘某某合伙投资湾某，湾某不应承担偿还投资款和收益的责任。
综上所述，钟某主张蒋某、湾某承担偿还投资湾某投资款及收益的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2.808万元，由钟某负担。
本判决为终审判决。
审判长骆勇
审判员李某宁
审判员刘某妹
二○一一年八月三十日
书记员苏秋丹
