上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人张某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）张某，男，汉族，X年X月X日出生，深圳市X区云迪琴行业主，住（略）。
被上诉人（原审原告）李某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-7D。
委托代理人王亚东，北京市润明律师事务所律师。
委托代理人武海燕，北京市润明律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人张某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人张某，上诉人张某，被上诉人李某的委托代理人王亚东、武海燕于2010年10月27日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，个体工商户深圳市X区云迪琴行成立于2000年3月28日，经营者为乐蓓莉。2002年4月28日，深圳市X区云迪琴行申请注册争议商标，并于2003年8月21日被核准注册，核定使用商品为吉它等商品。2004年2月19日，上述经营者为乐蓓莉的深圳市X区云迪琴行被依法注销。2004年10月26日，另一名称亦为“深圳市X区云迪琴行”、经营者为张某的个体工商户成立。2005年8月11日，李某以深圳市X区云迪琴行恶意复制摹仿其姓名，损害了其姓名权和名誉权为由，请求商标评审委员会撤销争议商标的注册。商标评审委员会在受理李某的上述争议申请后，通知深圳市X区云迪琴行作为被申请人参加答某。根据商标争议答某书记载，商标争议答某人为深圳市X区云迪琴行，法定代表人为张某。2009年9月28日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“栻迪x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），认定：虽然李某提供的证据可以证明其姓名在争议商标申请注册日前在相关公众中已具有一定的知名度，但仍不足以认定争议商标的注册和使用会对其姓名权造成损害，争议商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”之情形。商标评审委员会根据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标的注册予以维持。
北京市第一中级人民法院认为，本案争议商标虽以个体工商户“深圳市X区云迪琴行”的名义注册，但商标专用权应由当时的经营者乐蓓莉享有。在个体工商户“深圳市X区云迪琴行”被注销后，争议商标专用权人仍应为乐蓓莉。此后成立的名称亦为“深圳市X区云迪琴行”的个体工商户在法律上系另一独立的民事主体，与争议商标专用权的归属并无关联。张某虽主张某已受让争议商标，但鉴于无证据证明其与乐蓓莉共同向商标局提出了转让申请并经核准和公告，故本案争议商标专用权人应为自然人乐蓓莉，商标评审委员会应依法通知乐蓓莉参加评审程序。但商标评审委员会未尽到主体审查义务，导致张某作为被申请人参与了商标评审程序，而真正的争议商标专用权人乐蓓莉则并未参与评审，实际上剥夺了乐蓓莉的程序权利，故商标评审委员会的评审程序不当，依法予以纠正。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“栻迪x及图”商标争议裁定书》；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新针对第（略）号“栻迪x及图”商标作出争议裁定。
商标评审委员会不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：个体工商户以其字号申请注册商标的，商标权人应为该个体工商户，原审法院认定个体工商户的业主为商标权人，属于适用法律错误；商标评审委员会尽到了主体审查义务，乐蓓莉知晓本案争议程序及一审的全部过程及内容，其权利并未被剥夺，原审法院明知乐蓓莉与本案争议商标的联系，却不通知其参加诉讼，并由此得出乐蓓莉未参加评审的结论是不恰当的；第X号裁定适用法律及结论正确，无需重新作出裁定。
张某不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。张某的主要上诉理由是：原审法院认定事实错误，成立于2000年3月28日的个体工商户深圳市X区云迪琴行的实际经营者为张某，其注销日期应为2004年10月26日。在李某提出撤销申请后，张某提出了答某，乐蓓莉对此进行了追认。张某参加原审诉讼也得到了乐蓓莉的追认授权；原审法院适用法律错误，争议商标的权利人应当是个体工商户而不是其业主，本案先后成立的两个“深圳市X区云迪琴行”应为同一主体，原审法院未尽主体审查义务，未通知乐蓓莉作为共同第三人参加诉讼，导致判决错误，乐蓓莉在原审庭审时的确认行为足以保障其权利，原审判决不符合效率原则。
李某服从原审判决。
经审理查明：
深圳市X区云迪琴行注册成立于2000年3月28日，组织形式为个体工商户，注册号为（略），经营者为乐蓓莉，经营场所为深圳市X区赛格科技园X栋X楼中座。2006年5月16日，乐蓓莉出具《关于“云迪”乳名的证明》，称其X年X月X日出生的侄女乳名为“云迪”，乐蓓莉1995年来深圳创业开琴行至今。
2002年4月28日，乐蓓莉为经营者的深圳市X区云迪琴行向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册争议商标（见下图），并于2003年8月21日被核准注册，核定使用商品为吉它；钢琴；电子乐器；口琴；筝；笛；乐谱架；琵琶；胡某；笛膜，商标注册号为（略），专用期限至2013年8月20日止。2004年2月，乐蓓莉为经营者的深圳市X区云迪琴行被依法注销。
争议商标（略）
2004年10月26日，另一名称亦为“深圳市X区云迪琴行”的个体工商户成立，注册号为（略），经营者为张某，经营场所为深圳市X区X路群星广场C座803房。
2005年8月11日，李某以深圳市X区云迪琴行恶意复制摹仿其姓名，损害其姓名权和名誉权为由，请求商标评审委员会撤销争议商标的注册。商标评审委员会在受理李某的争议申请后，于2006年4月6日通知深圳市X区云迪琴行作为被申请人参加答某，该通知书中载明深圳市X区云迪琴行的地址为深圳市X区赛格科技园X栋X楼中座。在深圳市X区云迪琴行2006年5月10日向商标评审委员会提交的商标争议答某书中，商标争议答某人为深圳市X区云迪琴行，法定代表人为张某，地址为深圳市X区赛格科技园X栋X楼中座。商标评审委员会亦确认张某参加了争议商标的评审程序。争议商标评审过程中，张某向商标评审委员会提交了两份个体工商户营业执照复印件，其中一份营业执照经营者姓名为乐蓓莉，执照有效期自2000年3月28日始；另外一份营业执照经营者姓名为张某，执照有效期自2004年10月26日始。
2009年9月28日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定记载被申请人深圳市X区云迪琴行的地址为深圳市X区赛格科技园X栋X楼中座。商标评审委员会在第X号裁定中认定：争议商标由中文“栻迪”及其拼音“x”加之钢琴琴键及半个吉他图形组合构成，其与“李某”姓名相比较，虽然二者均含有中文“云迪”二字，但争议商标无论是在文字部分还是整体构成上均与李某之姓名有所不同。相关公众在施以一般注意力的情形下，不易将争议商标作为姓名加以识别，从而不易将其与李某之间建立联系。虽然李某提供的证据可以证明其姓名在争议商标申请注册日前在相关公众中已具有一定的知名度，但仍不足以认定争议商标的注册和使用会造成对其姓名权的损害。因此，争议商标未构成《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”之情形。李某认为深圳市X区云迪琴行注册争议商标主观上存在复制摹仿其姓名，借其知名度谋取不法利益的主张某足够证据予以支持，不能成立。综上，商标评审委员会根据《商标法》第四十三条的规定，对争议商标的注册予以维持。李某不服该裁定并提起诉讼。
在原审诉讼过程中，张某提交了“商标所有权转让协议书”一份，该协议约定乐蓓莉将本案争议商标所有权转让给张某，并有乐蓓莉及张某的签名，签字时间显示为2003年10月15日。张某认可上述协议是李某提出商标争议后补签的，且该协议未经商标局核准并公告。
在原审法院庭审之后，张某向原审法院提交了一份乐蓓莉于2010年7月12日出具的《声明书》，其中记载：乐蓓莉于2003年将“深圳市X区云迪琴行”及争议商标转让给其侄子张某，如果法院认为转让行为不成立，乐蓓莉作如下授权：2005年乐蓓莉委托张某给商标评审委员会作出答某，乐蓓莉委托张某2010年6月12日向原审法院签署送达回证及提交材料，乐蓓莉委托张某2010年7月9日在原审法院出庭应诉答某，乐蓓莉对于张某在争议商标争议过程中的一切申请、答某、确认、承认、出庭、调解、调查取证、陈述及签署文字均知悉并无异议；如果法院认为转让行为成立，则张某有权以个体工商户名义答某、出庭等一切权利。
2010年10月12日，张某申请本院中止审理本案，并追加乐蓓莉为共同第三人参加诉讼，其主要理由是，争议商标正在办理转让手续，乐蓓莉作为争议商标的原持有人参加本案诉讼有利于查清案件事实。为此，张某提交了其与深圳市精英商标事务所于2010年10月23日签订的《商标代理委托合同》，以证明其已委托深圳市精英商标事务所代理争议商标的转让事宜。此外，张某还提交了“深圳市X区云迪琴行”企业信息查询信息打印件，以证明以乐蓓莉为业主的“深圳市X区云迪琴行”的注销日与以张某为业主的“深圳市X区云迪琴行”成立日均为2004年10月26日，但上述证据仅加盖了“深圳市X区云迪琴行”的印章且并无以乐蓓莉为业主的“深圳市X区云迪琴行”的注销日为2004年10月26日的记载。
2010年10月12日，张某向本院提交了一份《授权委托书》，其中记载乐蓓莉于2010年6月21日委托张某作为代理人参加原审诉讼。
上述事实有争议商标档案、第X号裁定、《注册商标争议裁定申请书》、《商标争议答某书》、商标争议答某材料、两份深圳市X区云迪琴行营业执照、《商标代理委托合同》、《商标所有权转让协议》、授权委托书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许某范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十一条规定：“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。”《商标法》第三十九条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”据此，可以认定个体工商户是包含在自然人中而不是独立于自然人的一种民事主体，本案争议商标虽以个体工商户“深圳市X区云迪琴行”的名义注册，但商标专用权应由当时的经营者乐蓓莉享有。即使个体工商户“深圳市X区云迪琴行”在注册争议商标后注销，但争议商标专用权人并未发生改变，仍应为乐蓓莉。此后成立的名称亦为“深圳市X区云迪琴行”的个体工商户因其业主不同，故在法律上系另一独立的民事主体，与争议商标专用权的归属并无关联。虽然张某在本案诉讼过程中提交了“商标所有权转让协议书”，但该协议系倒签且无证据证明其与乐蓓莉已共同向商标局提出了转让申请并经核准和公告，故本案现有证据不能证明争议商标专用权已经发生转让，争议商标专用权人目前仍应为乐蓓莉。商标评审委员会与张某有关个体工商户注册的商标其专用权应归个体工商户的字号而不是其业主及张某有关本案先后成立的两个“深圳市X区云迪琴行”应为同一主体的上诉理由于法无据，本院不予支持。
《商标评审规则》第十九条规定：“评审申请有被申请人的，商标评审委员会受理后，应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人，限其自收到申请书副本之日起30日内向商标评审委员会提交答某书，并按照申请人的数量提交相应份数的副本；期满未提交或逾期提交的，视为放弃答某。”本案在李某向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请后，商标评审委员会应向争议商标的合法权利人送达相应通知及证据材料，现商标评审委员会未审查张某或其为业主的“深圳市X区云迪琴行”是否为争议商标的权利人，也未审查张某是否获得了有效授权，即许某张某参加评审程序，显然未尽到相应的审查义务，实际上剥夺了争议商标合法权利人的程序权利。商标评审委员会及张某有关商标评审委员会尽到了主体审查义务，争议商标合法权利人的权利并未被剥夺的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案原审法院在审查商标评审委员会作出的第X号裁定的合法性时，在认定商标评审委员会存在程序违法之处后，判令其自行纠正该违法之处而不是通过追加共同第三人或其他方式迳行弥补商标评审委员会的程序违法之处是恰当的，商标评审委员会及张某有关原审法院未尽主体审查义务，未通知乐蓓莉作为共同第三人参加诉讼，导致判决错误的上诉理由于法无据，本院不予支持。张某虽主张某参加原审诉讼得到了乐蓓莉的追认授权及乐蓓莉在原审庭审时的确认行为足以保障其权利，原审判决不符合效率原则，但由于原审法院无法确认乐蓓莉的授权及追认行为的真实性，无法充分保障争议商标合法权利人的权利，且即使该授权及追认属实，也无法改变商标评审委员会未尽到审查职责导致程序违法的事实，故张某上述主张某能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十六条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”由上述规定可见，在行政诉讼中适当引用民事诉讼的有关规定具有法律依据。商标评审委员会有关《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十一条的规定不应适用于行政诉讼的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。但是，原审法院引用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定来认定个体工商户业主的诉讼主体资格确属错误，应适用该司法解释第四十一条的规定，本院对此予以纠正。
综上，上诉人商标评审委员会及张某的上诉请求因缺乏事实和法律依据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当之处，但其判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和张某各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ο一Ο年十一月二十六日
书记员张某秋
