重庆市高级人民法院
民事判决书
(2011)渝高法民终字第X号
上诉人（原审被告）：中太建设公司，住所地河北省廊坊市。
法定代表人:李某，该公司董事长。
委托代理人:龚某某，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：曹某，男，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。
委托代理人：曹某某，重庆某律师事务所律师。
原审第三人：富乾劳务公司，住所地（略）海棠街X街X号X单元X-X号。
法定代表人：何某，该公司董事长。
委托代理人：王某某，男，富乾劳务公司员工。
上诉人中太建设公司与被上诉人曹某、原审第三人富乾劳务公司债权转让合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2010年8月25日作出（2010）渝五中法民初字第X号民事判决，中太建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年2月21日公开开庭审理了本案。中太建设公司的委托代理人龚某某,曹某的委托代理人曹某某，富乾劳务公司的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年10月28日，中太建设公司与富乾劳务公司签订了《建筑工程劳务分包合同》，将建新东路X号“嘉兴世纪”A、B、E、F栋工程中主体工程土建项目的劳务作业分包给富乾劳务公司，合同第八条第一款约定：本协某签订后，富乾劳务公司向中太建设公司缴纳A、B栋工程履约保证金200万元整(此款已由中太建设公司代表收取)。基础工程完工并经初验合格后7个月中太建设公司退还富乾劳务公司100万元整。富乾劳务公司施工至转换层结构完成并经初验合格后7个工作日内，中太建设公司退还富乾劳务公司100万元整。如中太建设公司不能按时退还保证金，每日应按退还金额的1%向富乾劳务公司承担违约金。第二款约定：本协某签订后，富乾劳务公司向中太建设公司缴纳E、F栋工程履约保证金300万元整(中太建设公司代表已经收取50万元)。待富乾劳务公司施工至转换层结构完成并经初验合格后7个工作日内，中太建设公司退还富乾劳务公司200万元整。主体结构封顶并经初验合格后7个工作日内中太建设公司退还富乾劳务公司100万元整。如中太建设公司不能按时退还保证金，每日应按退还金额的1%向富乾劳务公司承担违约金。第四款规定：如中太建设公司不能保证富乾劳务公司按时进场开工，中太建设公司应按富乾劳务公司缴纳的相应保证金总额的违约金每月5%支付富乾劳务公司。该合同还约定：开工时间（1）A、B栋：中太建设公司在2007年11月30日前不能满足开工条件或不能保证富乾劳务公司顺利进场开工，根据中太建设公司与业主签订的承包合同约定精神，甲乙双方商定本合同违约金按劳务费总金额的5%向富乾劳务公司支付，如开工时间逾期到2007年12月30日时，中太建设公司应在一个月内先行退还富乾劳务公司保证金200万元，双方按原合同其他条款继续履行合同；(2)E、F栋：中太建设公司在2008年2月底前不能保证富乾劳务公司顺利进场开工，根据中太建设公司与业主签订的承包合同约定精神，甲乙双方商定本合同违约金按劳务费总金额的5%向富乾劳务公司支付，同时在一个月内先行退还富乾劳务公司保证金300万元，双方按原合同其他条款继续履行合同。2007年10月30日，中太建设公司向富乾劳务公司出具收据一张，金额为50万元，收款事由为履约保证金。2007年11月8日，中太建设公司向富乾劳务公司出具收据一张，金额为250万元，收款事由为履约保证金。2008年3月18日，中太建设公司与富乾劳务公司签订了《解除建筑工程劳务分包合同的协某书》，双方约定解除《建筑工程劳务分包合同》，协某第一条约定：中太建设公司在建设方向东公司退还保证金430万元整到中太建设公司账上后，即日退还给富乾劳务公司的保证金人民币430万元(大写肆百参拾万元整)。富乾劳务公司在收到中太建设公司全额退回保证金的同时，将中太建设公司开具的收据退还中太建设公司。第三条约定：双方如约履行本协某的第一条后，双方于2007年10月28日所签订的《建筑工程劳务分包合同》即行解除。2008年3月26日，中太建设公司向富乾劳务公司退还保证金10万元；2008年4月17日，中太建设公司向富乾劳务公司退还保证金30万元；2008年4月25日，中太建设公司向富乾劳务公司退还保证金50万元；2008年5月9日，中太建设公司向富乾劳务公司退还保证金100万元；2008年5月15日，中太建设公司向富乾劳务公司退还保证金100万元;2008年7月7日，中太建设公司向富乾劳务公司退还保证金10万元。以上中太建设公司共计向富乾公司退还保证金300万元。
曹某与富乾劳务公司自认下列事实：富乾劳务公司现已经收到了中太建设公司退还的履约保证金总额为386.1万元，目前尚欠履约保证金本金113.9万元。
2009年8月1日，富乾劳务公司与曹某签订了《债权转让协某》，协某约定：富乾劳务公司将与中太建设公司签订的《劳务施工合同》补充协某及配套文件(包括为妥善处理因该合同产生的权利义务而订立的有关合同解除、损失赔偿、款项退还等全部配套文件)，产生的全部债权转让给曹某。2009年8月3日，富乾劳务公司通过特快专递邮寄的方式向中太建设公司送达了《债权转让通知书》与《债权转让协某》，中太建设公司已经签收了上述文书。
一审法院认为，《债权转让协某》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该债权转让合法有效。富乾劳务公司转让债权系对自己权利的处分，是否约定对价系双方当事人的合意，并不影响债权转让的法律效力，富乾劳务公司通过特快专递的方式向中太建设公司邮寄送达了《债权转让通知书》，中太建设公司也认可收到了该通知书，故债权转让对中太建设公司发生了相应的法律效力。富乾劳务公司对中太建设公司享有的债权债务也依法由曹某享有。本案中富乾劳务公司与中太建设公司债权债务关系是基于《建筑劳务分包合同》产生，该合同中明确约定了双方之间的履约保证金为500万元，并且协某中已明确载明在协某签订之前富乾劳务公司已经向中太建设公司代表支付了保证金250万元。合同签订后，富乾劳务公司又向中太建设公司支付了250万元，对此有中太建设公司出具的两张收据为证。中太建设公司认为富乾公司只向其支付了300万元履约保证金，理由为中太建设公司又分别于2007年10月30日与2007年11月8日向富乾劳务公司出具的两张收据，上面载明的金额合计为300万元。但根据现有证据来看，富乾劳务公司在合同签订之前就向中太建设公司支付了250万元履约保证金，对此合同上已有明确记载，此外，中太建设公司与富乾劳务公司2008年3月18日签订了《解除建筑工程劳务分包合同的协某书》，该协某也明确载明了退还保证金430万元，富乾劳务公司认可在签订解除协某之前归还了70万元，中太公司关于其只收取了300万元履约保证金的事实主张不成立。本案中履约保证金金额为500万元，曹某与富乾劳务公司认可中太公司已经退还了386.1万元，中太建设公司否认该事实，并举示了相应证据证明其仅退还了300万元，虽然曹某并未举示中太建设公司退还其余部分款项的证据，但是其自行认可中太建设公司退还的金额大于中太建设公司自认金额的情况下，本院对曹某认可的金额予以确认，中太建设公司应向曹某退还履约保证金金额为113.9万元。关于曹某所主张的利息是否应成立的问题，本院认为，中太建设公司与富乾劳务公司在《建筑劳务分包合同》与《解除建筑工程劳务分包合同的协某书》中均未对利息进行约定，仅对违约金进行了约定，而本案中曹某亦对违约金进行了主张，故对于曹某关于利息的主张不予支持。本案中双方对于违约金的约定为：如中太建设公司不能保证富乾劳务公司按时进场开工，中太公司应按富乾劳务公司缴纳的相应保证金总额的违约金每月5%支付富乾公司。中太建设公司已经就该合同与富乾劳务公司进行了约定解除，并签订了《解除建筑工程劳务分包合同的协某书》，但中太建设公司并没有退还所有的履约保证金，故原合同并未达成解除条件，虽然双方在解除协某中没有约定迟延付款的违约金，但在原合同仍然有效的情况下，对于违约金的认定，仍应依照原合同的约定。现曹某主张中太建设公司向其支付387万元的违约金，该违约金数额远远大于中太建设公司所差欠的履约保证金本金金额，对此中太建设公司亦要求予以调低，且曹某也没有举示出其由此遭受损失的相关依据，故对该违约金本院依法予以调低，酌情按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准主张违约金，鉴于中太建设公司已经陆续退还了其中一部分履约保证金，那么对于违约金的金额应当分段进行计算。关于已经退还的履约保证金的具体时间问题，由于曹某没有举示证据加以证明，而中太建设公司只举示了其中300万元的退还依据，现双方对部分还款时间无法达成一致的情况下，本院只能根据现有证据进行认定。双方在解除协某中确定了中太建设公司尚欠富乾劳务公司430万元履约保证金，即可认定在签订解除协某之前中太建设公司已经向富乾劳务公司退还了70万元履约保证金，现双方均无法证明该70万元的退还时间，故本院以解除协某签订之日即2008年3月18日作为70万保证金的退还时间。即从2008年3月18日起，以430万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍为标准计算违约金，至中太建设公司下一次还款之时，扣减本次还款金额，以余款为基数分段计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、中太建设公司于本判决生效10日内向曹某退还保证金人民币113.9万元；二、中太建设集团有限公司于本判决生效10日内向曹某支付违约金(从2008年3月18日起至2008年4月16日止，以430万元为基数；从2008年4月17日起至2008年4月24日止，以400万元为基数；从2008年4月25日起至2008年5月8日止，以350万元为基数；从2008年5月9日起至2008年5月14日止，以250万元为基数；从2008年5月15日起至2008年7月6日止，以150万元为基数；从2008年7月7日起至付清时止，以113.9万元为基数，均按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍为标准分段计付至付清之日止。)三、驳回曹某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4.6863万元，诉讼保全费5000元，合计5.1863万元，由曹某负担1.55589万元，中太建设集团有限公司负担3.63041元万元。
中太建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决对双方的权利义务应以《建筑劳务分包合同》为准，还是以《解除建筑劳务分包合同协某书》为准来确定含混不清。一审依据《建筑劳务分包合同》作为判决的依据，侵害了中太建设公司的合法权益，因为《解除建筑劳务分包合同协某书》约定中太建设公司在向东公司退还的430万元到账后，即日退还富乾劳务公司，这是对保证金的退还时间进行了重新约定，因此富乾劳务公司的债权尚未到期，不应判决中太建设公司偿还债务；2.一审认定富乾劳务公司交付500万元保证金有误，《解除建筑劳务分包合同协某书》也只能证明保证金只有430万元；3.一审判决第二判项没有事实依据和法律依据，以2008年3月18日作为违约金的起算时间有误；4.一审判决适用法律错误，认定中太建设违约有误，因为中太建设公司正在履行《解除建筑劳务分包合同协某书》，且大部分已经履行，并无违约行为，所以不应当承担违约责任。请求：1.撤销（2010）渝五中法民初字第X号民事判决中第一、二项判决内容；2.判令曹某承担本案全部诉讼费用。
曹某答辩称：1.一审认定的事实清楚；2.双方约定的解除合同的条件并未成就，因此权利义务受原合同约束。
富乾劳务公司陈述意见称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，中太建设公司举示了2008年2月29日签订的《解除建设工程施工合同的协某书》，证明《建筑劳务分包合同》已经解除。该证据经庭审质证，曹某认为该证据不是新证据，且该协某内容与2008年3月18日的协某内容矛盾，应以2008年3月18日的协某为准。富乾劳务公司认为两份协某内容冲突，应以2008年3月18日签订的协某为准。本院认为，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定的新证据的情形，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点有三：一是中太建设公司与富乾劳务公司之间的权利义务是以《建筑工程劳务分包合同》还是以《解除建设工程施工合同的协某书》为依据来确定；二是富乾劳务公司向中太建设公司支付的保证金金额；三是中太建设公司是否存在违约行为以及违约金的起算时间和计算标准。
一、关于中太建设公司与富乾劳务公司之间的权利义务是以《建筑工程劳务分包合同》还是以《解除建设工程施工合同的协某书》为依据来确定的问题。《解除建设工程施工合同的协某书》主要是就解除《建筑工程劳务分包合同》的相关事宜进行了约定，该合同同时对解除《建筑工程劳务分包合同》约定了条件，即中太建设公司履行了退还保证金的义务后，《建筑工程劳务分包合同》即行解除。本案中，中太建设公司并未完全履行退还保证金的义务，因此《建筑工程劳务分包合同》的解除条件并未成就，该合同并未解除。中太建设公司与富乾劳务公司之间的权利义务应当依据《建筑工程劳务分包合同》来确定。
二、关于富乾劳务公司向中太建设公司支付的保证金金额的问题。《建筑工程劳务分包合同》明确约定富乾劳务公司应当向中太建设公司缴纳的履约保证金为500万元，且合同中明确载明在合同签订之前富乾劳务公司已经向中太建设公司缴纳了履约保证金250万元。合同签订后，中太建设公司向富乾劳务公司出具的收到保证金的收据有300万元，该2张收据载明的入账时间均在协某签订之后，富乾劳务公司关于其中50万元收据是对之前支付款项补开的解释比较合理，该收据可以证明富乾劳务公司在合同签订后向中太建设公司支付了250万元，所以富乾劳务公司已经足额支付了《建筑工程劳务分包合同》约定的保证金500万元。
三、关于中太建设公司是否存在违约行为以及违约金的起算时间和计算标准问题。《建筑工程劳务分包合同》约定：对于A、B栋，如果开工时间逾期到2007年12月30日，中太建设公司应当在一个月内先行退还富乾劳务公司保证金200万元，对于E、F栋，中太建设公司在2008年2月底前不能满足开工条件及不能保证富乾劳务公司顺利开工，中太建设公司应当在一个月内先行退还富乾劳务公司保证金300万元，因富乾劳务公司至今未进场开工，故中太建设公司应当根据以上约定退还富乾劳务公司保证金。中太建设公司并未根据约定退还保证金，故中太建设公司存在违约行为。根据《建筑工程劳务分包合同》的约定：如中太建设公司不能保证富乾劳务公司按时进场开工，中太建设公司应按富乾劳务公司缴纳的相应保证金总额的月5%支付违约金给富乾劳务公司。因富乾劳务公司至今未进场开工，根据以上约定，中太建设公司就应当按照保证金总额的月5%支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。关于富乾劳务公司的损失，富乾劳务公司虽然举示了租赁站的收据、协某、函等证据证明，但以上证据与本案的关联性、真实性无法核实，且收据并不是交易双方往来的最终结算凭证，对于富乾劳务公司的损失因其没有充分的证据证明，故应当参照中国人民银行的同期贷款利率标准计算。结合合同中关于退还保证金时间的约定，违约金应当包括两项之和：按中国人民银行同期贷款利率计算，以200万元为基数从2008年1月30日起算至付清之日止的违约金以及以300万为基数从2008年3月31日起算至付清之日止的违约金。一审法院关于违约金的计算基数及计算日期错误，应当纠正。一审法院虽然存在违约金的计算基数及计算日期上的错误，但是按照以上方法计算的违约金与一审判决计算的违约金金额大致相当，并且人民法院还可在不超过损失的30%的幅度内予以调整，故其并不影响本案的实体处理。
综上所述，原判决认定事实清楚，判决结果恰当，中太建筑公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百二十八条、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4.6863万元，由中太建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭贵
审判员王某
代理审判员张小波
二○一一年三月十四日
书记员刘某
