上诉人（原审原告）仙某（x），住所（略）。

法定代表人詹依维•帕博，总裁。

委托代理人倪力鸣，上海市国茂律师事务所律师。

委托代理人林芳芳，上海市国茂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人徐某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人仙某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月23日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对仙某提出的第（略）号“必备”商标（即申请商标）的注册申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出了驳回注册申请的决定。仙某不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2009年3月2日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“必备”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标予以驳回。仙某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

申请商标与引证商标均使用某字“必备”，标识相同。申请商标指定使用某“杀害虫剂、灭微生物剂、驱昆虫剂、除某、消灭有害植物制剂、除某剂、杀寄生虫剂”与引证商标核定使用某“蚊某、卫生球”，申请商标指定使用某“杀真菌剂、杀菌剂”与引证商标核定使用某“各种针剂”分别在功能、用某、消费对象、销售渠道均大致相同，且参考《类似商品和服务区分表》，均分属于第0505、0501商品类似群组。因此，上述商品已经分别构成类似商品。申请商标与引证商标已经构成指定使用某类似商品上的相同商标。仙某其他商标是否注册，与本案申请商标是否应当注册没有任何关联。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。

仙某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定、判令商标评审委员会重新作出决定并承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：申请商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品不构成类似商品，且仙某在2000年申请指定使用某农用某学品的“必备”商标已经获准注册。原审判决及商标评审委员会相关认定错误，应当予以纠正。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：

申请商标为第（略）号“必备”商标，由仙某于2005年6月10日提出注册申请，指定使用某品为第5类的“杀害虫剂、灭微生物剂、驱昆虫剂、除某、消灭有害植物制剂、除某剂、杀寄生虫剂、杀真菌剂、杀菌剂”，商品类似群组为0501、0505。

引证商标为第（略）号“必备”商标，由林汉科于2002年6月13日提出注册申请，2006年7月21日被核准注册，核定使用某第5类“各种针剂、矿物食品添加剂、空气净化制剂、冰箱除某剂（去味剂）、兽医用某、蚊某、消毒纸巾、救急包、医用某丸、卫生球”商品上，商品类似群组为0501－0506，专用某限至2016年7月20日。

2008年7月23日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回该商标的注册申请。仙某不服，向商标评审委员会申请复审。2009年3月2日，商标评审委员会作出第X号决定，认定申请商标与引证商标文字相同，分别注册使用某杀菌剂与医用某丸等类似商品上，易使消费者混淆误认。因此，申请商标与引证商标已构成使用某类似商品上的近似商标。仙某在先注册的商标不能成为申请商标获得注册的当然理由。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。

上述事实有第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。这里的类似商品是指，在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为参考。申请商标指定使用某杀害虫剂、杀菌剂等商品与引证商标核定使用某医用某丸等商品，在功能用某、销售渠道、消费对象等方面大致相同，属于类似商品。申请商标与引证商标均使用某字“必备”，标识相同，使用某类似商品上容易造成相关公众对商品来源的混淆、误认，因此两商标构成指定使用某类似商品上的近似商标。商标评审委员会及原审法院认定正确，应当予以维持。至于其他商标是否注册，与本案申请商标是否应当核准注册无关，对于仙某的相关主张本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。仙某公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由仙某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员戴怡婷

二0一0年十一月二十五日

书记员李静