上诉人(原审被告)厦门趋动光电科技有限公司，住所地福建省厦门市X区软件园华讯楼C区XFA.B。
法定代表人童某。
委托代理人游磊、林某乙，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)厦门聚萤光电科技有限公司，住所地厦门市X区二号楼。
法定代表人杨某。
委托代理人何小明，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人厦门趋动光电科技有限公司(下称趋动公司)与被上诉人厦门聚萤光电科技有限公司(下称聚萤公司)专利权权属纠纷一案，不服厦门市中级人民法院(2010)厦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人游磊、林某乙，被上诉人委托代理人何小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
原告公司成立于2008年10月16日，主要从事LED研发、加工及销售各种灯具等业务。2009年4月16日，原告法定代表人杨某、童某与新加坡投资方郑清寿签署了一份《决策会议记录01》，约定三方以原告厦门聚萤光电科技有限公司为暂时性生产公司，谋划成立火炬园合资公司。为此，2009年4月底，童某、刘某丙、王某、林某丁等人相继来到原告公司工作，童某、刘某丙任公司业务部门副经理，王某、林某丁从事研发工作。2009年6月，由童某负责，刘某丙、王某、林某丁、吴某某等人共同参与，完成涉案专利技术图纸和方案。后来由于三方合作未果，2009年9月童某、刘某丙、王某、林某丁相继辞职离开原告公司。
2009年6月17日刘某丙贤与林某丁共同出资（刘某丙贤占85％，林某丁占15％）成立厦门趋动光电科技有限公司，童某为法定代表人，从事光电及半导体等技术的研发、设某、制造、批发及产品进出口业务。2009年7月1日被告厦门趋动光电科技有限公司将童某锋等五人在原告公司任职期间完成的涉案技术方案向国家专利局申请专利，申请号为（略）.5，名称为“灯具分离式散热装置”，发明（设某）人为童某、刘某丙、王某、吴某某。
另查明，发明人童某曾于2009年4月3日申请专利号为：ZL（略）.9“一种改进的LED”实用新型专利，又于2009年5月5日与张世明、汤某某等发明人共同申请专利号分别为ZL（略）.3及ZL（略）.3“LED灯具组件”及“LED灯具结构”两项实用新型专利。童某申请的上述专利包含灯体散热的部分技术特征。
原审法院认为：
本案为专利申请权归属之争，焦点在于讼争专利技术是职务发明还是非职务发明。根据专利法的有关规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，职务发明创造申请专利的权利属于该单位。区分一项发明是职务发明还是非职务发明的依据有二：一、是否为完成本单位的工作任务，该工作任务既包括本职工作任务，也包括非本职工作任务；二、是否主要利用本单位的物质技术条件完成该发明。本案中童某锋等发明人在原告公司任职期间，完成涉案专利技术方案，主张为非职务发明，应承担相应的举证责任。劳动合同、工资发放表以及辞职函等证据，充分证明发明人童某等人在涉案发明创造期间在原告公司任职，且工作职责均涉及研发工作，因此被告辩称童某非原告公司职员、吴某某非从事研发工作等，与事实不符，不予采信。本案发明的完成所依据的物质技术条件主要是电脑及绘图技能等，而吴某某的证言以及原告提交的绘图资料等证据，说明相关的物质技术条件都是由原告提供的，被告辩称无须物质技术条件缺乏依据。涉案发明虽然并非用于原告公司主营业务，但仍然属于原告公司业务相关领域，被告据此主张非职务发明，理由显然不足。虽然此前发明人童某锋有过与涉案发明相关的专利技术申请，但即便如此，也只能证明童某锋是涉案发明的构思人之一，而不能据此否定涉案发明的职务性。综上，该院认为，发明人童某等人在原告公司任职期间，完成“灯具分离式散热装置”实用新型技术方案，是履行工作职责、完成公司任务的职务行为，该项发明依法应认定为职务发明，该职务发明的专利申请权应归属发明人当时任职的所在单位即本案原告。被告辩称涉案专利为非职务发明，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国专利法》第六条、《中华人民共和国专利法实施细则》（2002年修订）第十一条的规定，判决：确认申请（专利）号（略）.5实用新型专利的申请权属于原告厦门聚萤光电科技有限公司。
案件受理费1000元，由被告负担。
原审宣判后，趋动公司不服提起上诉。
趋动公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认讼争专利的申请权属于上诉人；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
其主要理由是：
一、本案讼争实用新型专利不是职务发明创造。《中华人民共和国专利法》第六条规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。本案讼争专利不符合该条款规定的职务发明创造的要件，具体如下：1、发明人童某及刘某丙与被上诉人只存在合作关系，不存在劳动关系。童某及刘某丙未与被上诉人签订劳动合同，非被上诉人的员工，不存在执行被上诉人任务的情况，更妄谈职务发明创造。童某与被上诉人法定代表人之间的合作是基于2009年4月16日杨某、童某签署的《决策会议记录01》。正因为童某与被上诉人是合作关系，考虑到可以获得30%股权作为对价，方愿领取远低于原有工资水平的补贴。但因该决策会议记录并未得到全面、合法履行，因此，要求童某将讼争专利归属于被上诉人的请求没有事实和法律依据。2、讼争专利不是吴某某的职务发明，且其对讼争专利没有实质性贡献。从时间上看，发明人中的吴某某成为被上诉人员工的时间为2009年7月28日，在讼争专利申请日期2009年7月1日之后，换句话说，吴某某与被上诉人形成劳动关系前，发明人已经申请了讼争专利，因此讼争专利不可能是职务发明创造。从职位上看，吴某某的工作岗位是生产部而非研发职务，其进行的发明创造非执行职务的行为。此外，从吴某某的证词可以看出，吴某某没有参与对讼争专利的构思，对讼争专利没有实质性贡献，只参与了绘图这一辅助性工作。3、发明人发明创造讼争专利，不是履行被上诉人指定或委派的任务。被上诉人并未指定或委派童某、刘某丙、吴某某、王某执行发明该实用新型的任务，亦未与他们签署任何有关职务发明创造归属问题的协议，被上诉人甚至没有明确规定吴某某、王某的岗位职责和具体工作任务。因此，该实用新型不属于执行被上诉人任务的法定职务发明创造情形。二、讼争实用新型专利没有利用被上诉人的任何物质技术条件。1、讼争专利无需任何资金、设某、零部件、原材料或不对外公开的技术资料等。讼争专利作为一项实用新型，实质是一种散热结构装置，目的是降低制造成本，提高散热效率，延长灯具寿命。参阅专利说明书，该专利所追求的降低制造成本效果源于结构调整，使其区别于传统一体式散热装置；而散热效果的改善则源于增加散热鳍片数量并增加固定支架侧壁通槽，增加空气对流，最终延长灯具寿命。这一专利源于发明人的一个构思，仅需发明人利用头脑和一只笔、一张纸便可实现。这一构思能达到降低成本、提升散热并达到延长灯具寿命的效果基于一般常识即可推知，无需任何实验、设某，更无需任何研发经费，根本无需利用被上诉人任何物质技术条件。原审中被上诉人之所以没有提交证据证明其对讼争专利有过拨款、技术投入和其他设某的支持，是因为其根本没有提供过任何物质技术条件。2、讼争专利与被上诉人的主营业务和产品没有任何关联。被上诉人主营项目是路灯。本案讼争专利与路灯毫无关联，完全属于发明人利用业余时间进行的发明创造，《专利法》不仅不禁止这种发明创造，其第七条还明确规定“对发明人或者设某人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制”。如果将该专利认定为职务发明创造，将损害发明人的合法权益，更将严重挫伤他们发明创造的积极性，与专利法鼓励发明创造的立法本意不符。3、发明人在与被上诉人合作前，已形成了讼争专利的构思，无需被上诉人的任何物质技术条件。发明人童某先生多年来一直潜心于灯具的研发，在明达光电任职期间，童某先生及其父亲童某男先生已获得了本案讼争专利技术成果，并于2009年4月3日委托厦门原创专利事务所申请了专利（专利号：ZL（略）.9），实用新型名称为“一种改进的LED”，该实用新型中已包含了本案讼争专利的“散热座”构思。2009年5月5日，发明人童某又与张世明、汤某某等人一起申请了“LED灯具组件”及“LED灯具结构”两项实用新型专利，专利号分别为ZL（略）.3及ZL（略）.3，该两项实用新型专利中亦包含了本案讼争专利的“散热鳍片”构思。这表明，本案讼争专利的形成根本无需被上诉人提供任何物质技术条件的支持，仅需童某先生在此前实用新型专利基础上的进行细化即可。因此，被上诉人无权主张该专利属于职务发明创造。三、作为职务发明专利技术之争，应由被上诉人向法院起诉确认发明人童某、刘某丙、王某、吴某某的发明为职务发明，在法院审理确认后，才能进一步另行起诉要求法院明确讼争专利技术是否归属于被上诉人。在本案中，被上诉人直接起诉上诉人的行为是没有任何事实与法律依据的，显然上诉人并非本案的适格当事人。再者，童某、刘某丙、王某、吴某某作为讼争专利技术的发明人，是必须参加诉讼的当事人，但被上诉人在一审中未列明童某、刘某丙、王某、吴某某作为案件当事人，直接起诉上诉人，而一审法院亦未依法追加该四人为案件当事人，一审法院的审理行为，显然已剥夺了童某、刘某丙、王某、吴某某的诉讼权利，明显违反了诉讼程序。退一步讲，即使确认职务发明创造之诉与确认专利归属之诉合并进行审理，讼争专利技术发明人童某、刘某丙、王某、吴某某是否为被上诉人的员工，该四人的发明是否为职务发明创造，应在该四人作为案件当事人到庭进行诉讼，各方进行陈述答辩，提供证据，进行质证，法院调查核实的情况下，该事实才能得到确认，法院才能作出判决。但一审法院在该四人未作为当事人参加诉讼，也未就该事实进行调查、审理、核实的情况下，仅凭被上诉人在一审中提交的证据（证据六至证据十），认定童某、刘某丙、王某、吴某某为被上诉人的职员，该四人所发明的讼争专利为职务发明创造，更进一步推论出讼争专利技术是属于被上诉人所有，一审法院的该判决显然认定事实不清，证据不足。
综上，讼争专利的构思形成于发明人与被上诉人合作之前，系发明人通过自身努力而形成的智慧成果，未利用任何被上诉人的物质技术条件，被上诉人对讼争专利无任何实质性贡献，因此，被上诉人不是该专利的权属人，原审法院认定申请（专利）号（略）.5实用新型专利的申请权属于被上诉人厦门聚萤光电科技有限公司错误，应予改判。
聚萤公司答辩称：
一，上诉人缺乏合法取得涉案专利的基础和条件。上诉人为单位，如果是原始取得涉案专利，则必须以职务发明创造为前提，而职务发明创造又必须以发明人是单位员工为基本条件。涉案专利申请之时或之前，涉案专利发明人均非上诉人员工，上诉人显然无原始取得之可能。而上诉人亦未提供证据证明涉案专利系通过转让方式继受取得。故应当认定上诉人非涉案专利权利人。
二，被上诉人具备合法取得涉案专利的基础和条件，被上诉人为涉案专利合法、唯某、完全的权利人。涉案专利发明创造时，涉案专利发明人均在被上诉人处任职。涉案专利的发明系发明人履行本职工作。涉案专利发明人或为被上诉人主管研发、生产之高管，或为被上诉人从事研发、生产之技术骨干，而涉案专利不仅是被上诉人的业务范围，同时是被上诉人新产品研发的主攻方向，涉案专利发明人作为主要负责人，系履行本职工作。被上诉人与涉案专利发明人之一童某锋合作的目标是以被上诉人为发展平台并最终创立LED产业上市公司。涉案专利系LED类产品，属于双方合作的目标范畴，涉案专利当然属于发明人在被上诉人处履行本职工作。另外，涉案专利发明人共同发明创造的条件是被上诉人为此提供的有关计划、组织、执行、设某、场所、财务等系列软硬件支持。
三，分析本案，上诉人恶意占有涉案专利，应承担不利后果。上诉人公司系涉案专利发明人之一林某丁于2009年6月17日成立，成立未满十天，上诉人即于2009年6月25日申请涉案专利。涉案专利申请登记后，除吴某某外，其他涉案专利发明人于2009年7月至9月间有计划的从被上诉人处辞职，并带走重要原始研发资料加入上诉人，而其中关键人物童某更最终成为上诉人法定代表人。
本院经审理查明，原审查明认定的事实基本属实。
本院另查明，本案讼争的“灯具分离式散热装置”实用新型专利于2010年5月26日授权公告，专利号为ZL（略）.5。聚萤公司营业执照上载明的经营范围包括LED研发。
本院认为：
根据《中华人民共和国专利法》第六条的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。因此认定本案中讼争专利是否属于职务发明的关键应在于认定发明人童某等人发明讼争专利是否系执行聚萤公司下达的任务或者主要是利用了聚萤公司的物质技术条件。本案讼争专利的发明人童某、刘某丙、吴某某、王某均在聚萤公司工作过。其中童某在聚萤公司任职总经理，负责研发、生产和销售，王某、林某丁从事工程及研发工作，吴某某在生产部工作，四人所从事的工作均与产品的研发、生产有关。另外，本案中聚萤公司法定代表人杨某、童某及案外人郑清寿曾经签订了一份《决策会议记录01》，约定三方以聚萤公司为暂时性生产公司，谋划成立火炬园合资公司，童某等人来到聚萤公司的目的就是以聚萤公司为发展平台并最终创立LED创业上市公司，而聚萤公司的经营范围包括了LED研发，故结合以上事实，足以认定童某、刘某丙、王某、吴某某四人在聚萤公司所从事的工作内容与LED的研发、生产有关。
本案中聚萤公司虽然未能提供直接的证据证明其曾向童某等四人下达过研发讼争专利的任务，但本院认为结合以下的事实及证据足以认定本案讼争专利系发明人童某等人的职务发明。一是本案讼争专利的申请时间为2009年7月1日，当时发明人童某等四人仍在聚萤公司工作，而四人所从事的工作均与LED的研发生产有关；二是发明人之一的吴某某作证说童某、刘某丙、王某、林某丁、吴某某五人曾在聚萤公司举行小组会议，会议上童某提到设某讼争专利的方案，并就工作内容进行了分工，其中吴某某负责画图纸及样品制作和测试。趋动公司认为吴某某是在2009年7月28日才来到聚萤公司的，而讼争专利是在2009年7月1日申请的，因此不可能是职务发明。本院认为，虽然吴某某与聚萤公司签订的劳动合同上载明的时间是2009年7月，但聚萤公司提供的工资表上载明吴某某从2009年6月就开始在聚萤公司领取工资，而该工资表是经过童某签字确认的，故可以确认吴某某是在讼争专利申请之前已来到聚萤公司工作；三是本案所涉及的实用新型发明所需要的物质技术条件主要是电脑硬件和相关的绘图软件及操作，而这些设某及技术聚萤公司均具备，其中发明人之一的吴某某负责的就是软件绘图。聚萤公司也向法院提供了绘图资料来证明。趋动公司还辩称讼争专利系童某等人在来到聚萤公司之前已经形成的构思，无需聚萤公司的任何物质技术条件，与聚萤公司无关。对此，本院认为，虽然童某在来到聚萤公司工作之前单独或与他人合作取得过数项LED相关专利，这些专利包含了灯体散热的部分技术特征，但由于专利在申请后系公开的技术成果，任何人均可以从公开的渠道获得这些专利技术资料，故并不影响其他人在之前专利的基础上进行创造性的改进从而申请一项新的专利。且本案讼争专利并非由童某一人完成，而是由童某、刘某丙、吴某某、王某四人共同完成，而四人在讼争专利申请时均在聚萤公司工作。故光电公司的这一主张不能成立。
综上，由于趋动公司未能提供相反的证据和事实证明讼争专利系非职务发明，可以认定讼争专利系童某、刘某丙、王某、吴某某四人在聚萤公司工作期间，执行聚萤公司的工作任务，利用聚萤公司的物质技术条件所进行的职务发明，聚萤公司依法应享有讼争专利的所有权。
聚萤公司作为本案讼争专利的权利人，其有权对涉嫌侵犯其合法权益的行为提起诉讼，以保护其知识产权权利的完整。由于本案讼争专利登记的专利权人为趋动公司，且趋动公司未能提供证据证明其是善意并支付了对价而取得讼争专利，故聚萤公司以趋动公司为被告起诉要求确认讼争专利的所有权并无不当。
综上，趋动公司上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1000元，由上诉人厦门趋动光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈一龙
代理审判员陈茂和
代理审判员蔡伟
二0一一年十二月日
书记员曹慧敏
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
