上诉人（原审被告）马某乙。

委托代理人李某某。

被上诉人（原审原告）榆林市元易投资有限责任公司。

法定代表人马某丙，系该公司董事长。

委托代理人刘某丁，系该公司总经理。

上诉人马某乙因保证合同纠纷一案，不服陕西省榆林市X区人民法院（2011）榆民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某乙、委托代理人李某辉、被上诉人榆林市元易投资有限责任公司法定代表人马某己及委托代理人刘某戊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年9月28日，高永祥向榆林市元易投资有限责任公司（以下简称元易公司）打下借据，载明：“今借到，榆林市元易投资有限公司人民币肆佰万元，借期2009年9月28日截止2010年3月28日还款。借款人高永祥，担保人马某乙、王某、高对平。”。借款到期后，元易公司向高永祥催要未果。为此，元易公司提起诉讼，请求：依法判令马某乙清偿借款本金人民币（略）元及利息（略）元（从2010年3月29日起至款付清之日止，以月利率2%计算），并承担本案的诉讼费用。

原审法院审理认为，高永祥向元易公司借款（略）元，由其写下的借据证明，事实清楚。马某乙为该笔借款提供担保由其签字确认且未约定担保方式。按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，马某乙为该笔借款提供的担保为连带责任保证。同时，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”及该法第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可某要求债务人履行债务，也可某要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定。马某乙为该笔借款的保证人应承担全部保证责任。故元易公司要求马某乙清偿借款本金人民币（略）元的诉讼请求，依法予以支持；同时，元易公司要求马某乙承担从2010年3月29日起至款付清之日止，以月利率2%计算的利息（略）元，从查明的事实看，虽然在借据中未约定利息，但借款人高永祥在约定的期限内未履行还款义务已构成违约，应承担违约的民事责任，因此，元易公司利息的诉讼请求亦应依法予以支持，但主张以月利率2%计算过高，应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。马某乙承担保证责任后有权向债务人高永祥追偿，不能追偿的部分由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：本判决生效后五日内，由马某乙一次性清偿借元易公司借款本金人民币（略）元及利息（从2010年3月29日起至款付清之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49880元，由马某乙负担。

宣判后，马某乙不服原审判决，上诉认为，原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由是：一、被上诉人提供的借据上没有利息和到期不偿还借款的违约责任的约定，应视为放弃。原审法院以上诉人违约为由判令上诉人承担借款利息无事实依据，违反法律规定；二、依照《担保法》第二十六条规定，连带担保人的保证期限为主债务履行期届满之日起六个月，本案主债务的履行届满日为2010年3月28日，保证人的保证期限应该为2010年9月28日前，被上诉人在此期间内从未向上诉人提出要求，其2011年6月27日提起诉讼，明显超过了担保法规定的保证期限。原审法院按照担保法第19条以及司法解释19、20条规定判令上诉人承担保证责任违反了担保法关于保证期限的法律规定，也放大了我国法律确定的保证人的保证责任。三、借款人高永祥涉嫌刑事诈骗，刑事案件还未审理终结，应在刑事案件有结果后再进行民事案件的审理。

被上诉人元易公司答辩认为，一、虽然借款合同中双方没有约定利息，但借款到期后债务人未予清偿，原审判决上诉人承担逾期付款利息符合法律规定，应予维持；二、本案在一审审理时，上诉人未提出时效抗辩，依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，上诉人在二审期间的时效抗辩法院应不予审查。且有证人可某证实元易公司向上诉人多次主张过权利，上诉人的时效抗辩不能成立。三、高永祥诈骗与本案无关，不影响上诉人承担保证责任。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。

在二审期间，上诉人马某乙提交以下证据：

第一组，关于涉及刑事案件的证据三份：⑴鄂尔多斯市X区分局经侦大队证明；⑵山东省潍坊市中级人民法院刑事判决书传真件一份；⑶高永祥向山东省高院提交的上诉状传真件一份。证明目的：本案实际借款人高永祥涉及刑事案件，本案应在刑事案件有结果后再行审理。

第二组，⑴郑录平出具的收条复印件一支内容为：“今收到高永祥合作（肆佰万）分红款人币叁拾贰万元整（10月28日--11月28日）/郑录平/09.10.28”。⑵打款条据复印件6支，证明目的：借款人通过郑录平已经向对方还款200万元，现欠200万元。

被上诉人元易公司质证认为，上诉人提交的两组证据与本案无关，不予认可。

被上诉人在二审期间提交如下证据：

第一组：2010年7月8日元易公司收款收据一支，内容为“收到东胜煤矿高永祥2010年4月28日—10年6月27日的利息叁拾贰万元”；

第二组：证人史某某、闫某、田某某、刘某戊、马某己、白某证言4份，证明目的：借款未超过诉讼时效和保证期限。

上诉人马某乙质证认为，第一组证据收款收据出具的时间高永祥已被捕，不符合实际；证人证言不可某，不予认可。

本院对上诉人及被上诉人提交的证据作如下认定：

上诉人提交的第一组证据系高永祥涉嫌诈骗的刑事案件，与本案无关联性，本院不予认定；第二组证据虽然可某证明高永祥方在2009年10月至2010年7月间给元易公司打过200万元款项，但郑录平出具收据载明收到的是“分红款”，可某高永祥与被上诉人还有其它经济业务往来，该组证据尚不足以证实该部分款项即系清偿本案借款的事实，且被上诉人不认可，本院不予认定。

被上诉人提交的证据可某证实在诉讼时效和保证期限内，被上诉人向债务人和保证人主张过权利，与本案具有关联性，依法予以确认。

二审另查明，借款人高永祥已将2010年6月27日之前的利息予以清偿。

二审查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人的保证责任问题。上诉人认为借款人高永祥涉嫌诈骗，本案应待刑事案件审理结束后再予审理。借款人高永祥涉嫌诈骗的刑事案件正在审理中是事实，但上诉人并无证据证明高永祥涉嫌诈骗的刑事案件与本案有先刑后民的法律规定的情形，因此上诉人的该项上诉请求缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人认为被上诉人在有效的保证期限内未向其主张权利，2011年6月27日提起诉讼已超过保证期限。从程序上看，上诉人在一审期间未提出时效抗辩，其在二审期间提出，且无相关的新的证据佐证，依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，对该项上诉请求，法院不应予以支持；从事实上看，被上诉人提供有多份证言可某证实其在保证期间曾多次向上诉人主张过权利，符合我国担保法关于债权人向保证人主张权利的规定，其抗辩理由成立，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于利息问题，上诉人认为借据上没有利息和到期不偿还借款的违约责任的约定，应视为放弃。该项主张不符合我国合同法第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，原审判决以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息并无不当，应予维持。但因被上诉人在二审期间认可某款人高永祥已将2010年6月27日之前的借款利息予以清偿，故对利息的起算时间应予纠正。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对借款利息的起算时间有误，应予纠正。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项之规定，判决如下：

变更陕西省榆林市X区人民法院（2011）榆民二初字第X号民事判决主文为：由马某乙于本判决生效后五日内，一次性清偿榆林市元易投资有限责任公司借款本金人民币（略）元及利息（利率以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2010年6月28日起至款付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49880元、二审案件受理费49880元，共计99760元由马某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长徐晓炯

审判员柳强

审判员王某

二○一二年三月五日

书记员张彩莲