湖南某永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）苏XX
被上诉人（原审被告）双牌县XX水电开发有限公某
上诉人苏XX因建设工程施工合同纠纷一案，不服双牌县人民法院（2011）双民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年12月27日公某开庭进行审理。上诉人苏XX及其委托代理人刘某杰，被上诉人双牌县XX水电开发有限公某的委托代理人何进平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年4月9日，原、被告签订《双牌盘家洞水电站厂房承包合同》和《双牌盘家洞水电站支墩、镇某、管道、踏步等附属工程承包合同》，其中前一合同约定工程验收合格后，留足5％工程款为质量保证金，半年后，无质量问题时，被告方将质量保证金付给原告；后一合同约定工程验收后，留足5％工程款为质量保证金，工程运行6个月后，前池、明渠无渗漏等质量问题时余额付给原告。2007年8月27日、2007年9月28日，原、被告双方先后签订《双牌县盘家洞电站南某引水坝承包合同》、《双牌县盘家洞电站油茶漯引水坝及明渠承包合同》，约定的结付方式均为：每月结付一次，按当月实际工程量结付60％，完成经验收合格留足10％质保金，其余一次付清，质保金1年后无质量问题一次付清。前述合同所涉工程均已完工并交付被告使用。2007年1月11日，双方对永水电站压力管道工程及厂房正负零以下工程项目进行验收结算，工程总价款为342,079.60元；2007年2月7日，双方对永水电站尾水渠护堤及河床清理等工程进行结算，工程总价款为8,494.28元；2007年12月2日，双方对永水电站流泽漯引水坝工程进行结算，工程总价款为83,659.70元；2008年4月23日，双方对厂房工程进行结算，工程总价款为121,604元；2008年9月3日，双方对桃木漯明渠工程进行结算，工程总价款为120,333元。前述工程款按合同约定应留质保金38,441.47元。
2008年1月2日，原、被告签订《双牌县盘家洞水电站八公某引水坝、公某、启闭闸、公某护坡承包合同》，约定：1、基础开挖石方30元／m3；2、浆砌石180元／m3；3、混凝土290元／m3；4、钢筋制作参照以前结帐单单价；5、抽水按实核价；工程完成经验收合格留足10％质保金，其余工程款一次性付清，质保金1年后无质量问题一次性付清。工程完工后，原、被告双方对工程量及部分工程价款进行了结算，其中引水坝工程计价款10,601.40元，引水闸台工程计价款18,464.20元，公某工程计价款15,988元，护坡工程计价款16,707.60元，以上价款共计为61,761.20元；双方对明渠与闸台相连接处工程量、引水坝内清基工程量进行了确认，但对工程价款未予确认。2008年9月22日，原、被告签订《盘家洞水电站桃木漯引水坝承包合同》，约定：工程单价：1、基础土石方15元／m3；2、浆砌石220元／m3；3、混凝土380元／m3；4、抽水堰工程按实际情况另定；5、新增或变更工程必须经被告方同意后方可计算工程量；工程完工，留出10％质保金，1年后无质量问题一次性付清，其余工程款在工程完工后3个月内一次性付清。该合同签订后，原告按合同约定组织施工并已完工，原告方于2008年10月对工程量进行了测算，但计算单上无被告方工作人员的签名确认。被告已支付工程款10,000元。
原判认为，原告苏XX无建设工程施工资质，其与被告签
订的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工
程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，
应予支持。原告要求被告给付工程质保金，被告提出原告未履
行保修义务，即双方对保修事项存在争议，但返还质保金的前
提应当是双方对工程质量不存在争议，即工程在保修期内无质
量问题，因此，为平等保护当事人双方的民事权益，在原、被
告双方对工程质量争议未解决前，本院不宜对工程质保金作出
判决，原告可在解决双方存在的保修争议后，另行主张给付质
保金的权利。原、被告签订的《双牌县盘家洞水电站八公某引
水坝、公某、启闭闸、公某护坡承包合同》所涉工程价款，被告签字确认的价款为61,761.20元，此款应当由被告支付给
原告，其余工程价款待双方结算确认后，原告可另行主张权利；
虽然该合同约定需留10％的质保金，但由于该合同为无效合同，
即该项约定亦无效，且由于该合同所涉工程价款尚未结算完毕，
故该笔价款可不扣除10％的质保金。原、被告签订的《盘家洞水电站桃木漯引水坝承包合同》所涉工程，因双方对工程量尚未结算，本案对此不予处理，原告可在双方结算后或聘请有资质的鉴定机构鉴定后另行主张权利，故被告已付的工程款10,000元可在双方结总帐时另行抵扣。综上，对原告苏XX提出的诉讼请求，本院部分予以支持；对被告要求驳回原告全部诉讼请求的抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告双牌县XX水电开发有限公某于本判决生效之日起7日内给付原告苏XX工程价款人民币61,761.20元：二、驳回原告苏XX的其他诉讼请求。本案案件受理费3,139元，因本案适用简易程序审理减半交纳1,569.50元，被告双牌县XX水电开发有限公某负担682.50元，原告苏XX负担887元。
宣判后，原审原告苏XX不服，向本院提起上诉，上诉理由：1、原判认定质保金38,441.47元应当在工程质量保修争议解决后另行主张权利是错误的；2、原判认定《双牌县盘家洞水电站八公某引水坝、公某、启闭闸、公某护坡承包合同》中剩余的工程量，双方已予以确认，但却未判决被上诉人给付相应工程款24,436.85元；3、盘家洞水电站桃木漯引水坝承包合同所涉工程款不予处理也是错误的。请求依法改判。
被上诉人辩称，质保金未付是因为工程存在质量问题；双方已结算的工程款一审已作出判决，未结算的工程款因只有工程量，无结算单价，故一审未作处理是正确的；对桃木漯引水坝工程，双方未确认工程量和单价，所以法院不予处理也是正确的。
二审期间，双方当事人均未向本院提供任何证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人苏XX与被上诉人双牌县XX水电开发有限公某2008年前签订的四份工程承包合同，双方已进行结算，工程也已投入使用，被上诉人亦认可质保金未付的事实，被上诉人提出,质保金未付，是因为工程质量有问题，但未提供工程质量有问题的证据证实其主张，而且,合同中约定的工程质量保证期已过，故上诉人要求被上诉人给付前四份合同所涉工程质保金的上诉请求，理由正当，应予以支持。对于《双牌县盘家洞水电站八公某引水坝、公某、启闭闸、公某护坡承包合同》中双方已结算的工程价款为61,761.20元（原判已认定并作出处理），双方已确认工程量未确定工程价款的有：1、明渠与闸台相连接处的工程量为混凝土31.7m3，浆砌石6.47m3；2、引水坝内清基的工程量为混凝土为12.6m3，浆砌石为5.85m3，人工为6.5天，工时费200元，钢筋制安0.9吨，其他32.41m3。根据双方在合同中对工程单价及其他相关约定，明渠与闸台相连接处的工程款为：混凝土31.7m3×290元/m3=9,193元，浆砌石6.47m3×180=1,164.6元；引水坝内清基的工程款为：混凝土12.6m3×290元/m3=3,654元，浆砌石5.85m3×180元/m3=1,053元，人工费6.5天×40元/天=260元，钢筋制安0.9吨×600元/吨=540元，其他32.41m3未写明，但上诉人提出按基础开挖（30元/m3）计算工程款，该单价是双方在合同中约定的最低一项单价，本院应予准许，即32.41m3×30元/m3=972.3元，故双方已确认工程量的该部分工程的工程价款应为16,836.9元，上诉人提出该部分工程款共24,436.85元,与事实不符。因此,上诉人上诉提出要求被上诉人给付《双牌县盘家洞水电站八公某引水坝、公某、启闭闸、公某护坡承包合同》剩余部分工程价款的上诉理由，本院予以部分以支持。对于《盘家洞水电站桃木漯引水坝承包合同》所涉工程款，因双方未进行任何结算，亦未经过鉴定机构对该工程进行造价鉴定，故本院不宜作出处理，上诉人可待双方结算或进行造价鉴定后另行主张权利，对上诉人提出的该上诉理由，本院不予支持。综上，被上诉人需给付上诉人的工程款应为78,598.1元（61,761.2元+16,836.9元）。故原判应作相应改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销双牌县人民法院（2011）双民二初字第X号民事判决的第二项；
二、双牌县人民法院（2011）双民二初字第X号民事判决的第一项变更为：由被上诉人双牌县XX水电开发有限公某给付上诉人苏XX工程款共78,598.1元，此款在本判决生效后十日内付清；
三、由被上诉人双牌县XX水电开发有限公某给付上诉人苏XX质保金38,441.47元，此款在本判决生效后十日内付清;
四、驳回上诉人苏XX的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,569.5元，二审案件受理费3,139元，共计4,708.5元,由上诉人苏XX负担708.5元，由被上诉人双牌县XX水电开发有限公某负担4,000元(此款上诉人苏XX已预交,由被上诉人双牌县XX水电开发有限公某直接付给上诉人苏XX)。
本判决为终审判决。
审判长刘某平
审判员唐建华
代理审判员李秋云
二○一二年一月十八日
代理书记员蒋湘
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
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