上诉某（一审被告）林某，女，X年X月X日出生，汉族，住福建省福州市X区X路X号。

委托代理人朱云海、林某甲，福建力格律师事务所律师。

被上诉某（一审原告）林某武，男，X年X月X日出生，汉族，住福建省闽侯县X村亭下头X号。

委托代理人邹华、黄某某，福建知信衡律师事务所律师、实习律师。

一审被告福州创诚房地产代理有限公司，住所地福建省福州市X村南某2座X号店面。

法定代表人尤某，总经理。

委托代理人林某乙，该公司职员。

上诉某林某因与被上诉某林某武、一审被告福州创诚房地产代理有限公司（以下简称“创诚公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福州市X区人民法院（2010）仓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

一审原告林某武诉某请求：1、被告立即返还原告定金40000元；2、被告赔偿原告损失40000元；3、诉某、公告费、财产保全等费用由被告负担。

一审判决认定：2009年11月12日，林某以黄某安的代理人名义与林某武及创诚公司签订一份《房产买卖、经纪合同》，约定：黄某安将坐落于福州市X区X路X号X单元（含装修及附属配套设施）的房改房转让给林某武，交易转让总价款为445000元，卖方保证房屋及其附属配套设施的所有权属于卖方所有，有权并同意将该房屋及其附属配套设施出售；为保证合同的履行，在签订本合同时，林某武应交付定金40000元给卖方，该款由创诚公司监管，交易税费由林某武与卖方各自承担；在签订本合同时，产权人未到场，代理人林某保证产权人同意出售诉某房产，如产权人本人对本合同有异议，代理人林某愿意承担违约责任。

同日，林某以卖方黄某安代理人名义与创诚公司签订《卖方实收承诺函》，约定诉某房产成交价为445000元，因卖方承担出售房产应缴纳的相关费用，自愿将5000元做为卖方应承担的相关税费、中某、服务代办费（包含解押利息），卖方实收440000元。

合同签订后，林某武向创诚公司缴纳定金40000元。

2009年11月18日，黄某伟以诉某房产的权利继承人的身份通过公证委托林某办理诉某房产中某善伟份额的出售转让事宜。

后双方因房屋买卖事宜发生争执。2010年7月20日林某武与其妻林某瑶曾向法院起诉某求黄某伟与郑锦芳双倍返还定金80000元并继续履行《房地产买卖、经纪合同》等。审理中某善伟与郑锦芳明确表示对2009年11月12日所签订的《房产买卖、经纪合同》不予追认，同年9月10日法院作出判决驳回林某武与林某瑶的诉某请求。

一审法院认为：林某武与林某在创诚公司的居间服务下达成诉某房的《房产买卖、经纪合同》，已经生效判决被确认为无效合同。

创诚公司作为居间方在促成双方达成合同时负有审查合同当事人及保证所提供的服务系客观、准确的法定义务，本案创诚公司所提供的中某服务明显存在瑕疵，致使合同无效。根据《中某人民共和国合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。林某武要求林某立即返还定金40000元，因定金40000元在创诚公司处保管，创诚公司对林某武该请求无异议，故创诚公司应返还林某武定金40000元。林某武要求被告赔偿损失40000元，因林某和创诚公司对合同的无效存在过错，法院酌定被告应连带赔偿林某武40000元。

林某武要求被告支付公告费及财产保全费无依据，法院不予支持。

一审法院判决：一、被告福州创诚房地产代理有限公司于判决生效之日起十日内返还原告林某武定金人民币40000元；二、被告林某与被告福州创诚房地产代理有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告林某武损失人民币40000元；三、驳回原告林某武其他的诉某请求。案件受理费1800元，由被告林某与被告福州创诚房地产代理有限公司负担。

上诉某林某上诉某：1、上诉某在此次房屋买卖交易纠纷中某有过错，不应与创诚公司承担连带赔偿责任。上诉某在签订合同后得到了产权人黄某伟的授权，另一产权人郑锦芳也到房地产交易中某办理了房屋过户的交件手续。造成房屋不能过户的原因为被上诉某及创诚公司在承诺上诉某实收440000元的情况下，另要求上诉某缴纳37858.78元。2、被上诉某在此次房屋交易过程中某有证明其损失的存在，一审法院酌定赔偿40000元，没有依据。3、被上诉某在履行合同过程中某有过错，应承担相应责任。

上诉某林某请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或直接改判驳回林某武的诉某请求。

被上诉某林某武答辩称：1、本案的过错在林某本人，中某也有过错。2、赔偿40000元有事实和法律依据。3、被上诉某在交易过程中某有任何过错。

一审被告创诚公司未作答辩。

当事人在本案第一审程序中某法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。

二审中，双方当事人均未向本院提交证据。

根据本案现有证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：讼争房屋的产权人黄某伟、郑锦芳在业已生效的（2010）仓民初字第X号林某武诉某善伟、郑锦芳及创诚公司房屋买卖合同纠纷一案中某确对林某的代理行为不予追认，故一审法院认定2009年11月12日签订的《房产买卖、经纪合同》无效正确。

林某认为其代理行为已经产权人黄某伟、郑锦芳授权，但黄某伟、郑锦芳不予追认，故林某对造成合同无效存有过错。至于林某与黄某伟、郑锦芳间的代理关系本案不予审理。

《房产买卖、经纪合同》约定交易税费由交易双方各自承担，福州市房地产交易登记中某的《增值分成缴款通知书》向黄某伟、郑锦芳出具，缴款义务主体应为黄某伟、郑锦芳，且林某武未在《卖方实收承诺函》上签字，《卖方实收承诺函》的效力不及于林某武，林某认为林某武在履约过程中某有过错，证据不足，本院不予采信。

创诚公司作为房地产交易中某专业机构，未认真审查讼争房屋的性质（公房），在未征得交易双方同意下与林某签订《卖方实收承诺函》，造成本起房地产交易未能完成并引发纠纷，亦存有过错。至于林某与创诚公司间的居间关系本案不予审理。

对于合同无效给林某武造成的损失，一审法院酌定40000元，并无不当。

综上，依照《中某人民共和国民事诉某法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费1800元，由上诉某林某负担。

本判决为终审判决。

审判长黄某勇

代理审判员汪霞

代理审判员魏博

二○一一年八月十八日

书记员刘某蕊