上诉人(原审原告)陈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-3。

被上诉人（原审被告）福州泰康物业管理服务有限公司，住所地福州市X镇X路X号丰州园。

法定代表人何某，总经理。

委托代理人朱某某，公司职员。

上诉人陈某因与被上诉人福州泰康物业管理服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2011）连民初字第X号民事判决，依法提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审查明，2010年1月16日，原告到被告福州泰康物业管理服务有限公司在连江县X路“日出东方”管理处应聘，被安排上岗担任门卫工作，口头约定每月工资为人民币1250元，双方未签订书面劳动合同。2010年1月18日被告公司口头通知原告解除劳动关系，此后被告公司便未安排原告工作，也未支付原告工资。随后，原告于2010年12月29日向连江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，连江县劳动争议仲裁委员会于2011年3月18日通知不予受理，原告便于2011年3月30日向法院起诉。原审法院于2011年5月27日以原告不认可、被告未能提供证据证明双方之间存在劳动关系，作出（2011）连民初字第X号民事判决，驳回原告陈某起诉。原告不服提起上诉，并提供福州泰康物业管理服务有限公司安防值班巡逻记录表原件一份，证明原告在被告处上班的事实；为此福州市中级人民法院于2011年7月15日作出（2011）榕民终字第X号民事裁定指令原审法院审理。

原审法院认为，原告到被告福州泰康物业管理服务有限公司应聘担任门卫工作，双方之间已形成了事实劳动关系，由于被告福州泰康物业管理服务有限公司认为原告不胜任工作等原因，即与原告解除劳动关系。被告福州泰康物业管理服务有限公司虽未与原告签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，考虑到原告仅工作2天，尚在订立书面劳动合同期一个月内，被告未与原告签订书面劳动合同及书面通知原告解除事实劳动关系，并不违反法律规定，原告要求判令被告与原告正式解除劳动合同，支付原告经济赔偿金1250元及支付给原告因不签订劳动合同，在法定时间内不提供正常劳动工资的违约金，从2010年1月16日起算至被告书面通知原告解除劳动关系止，每月按1250元人民币计算的诉讼请求，不予支持。但原告在被告福州泰康物业管理服务有限公司工作2天，被告应支付原告劳动报酬，原告主张支付其节假日加班费166元（1月16日、1月17日为双休日）可予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第十条第二款、第三十条第一款、第三十一条规定，判决：一、被告福州泰康物业管理服务有限公司应在本判决生效之日起三日内付还原告陈某劳动报酬166元；二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由被告福州泰康物业管理服务有限公司负担。

一审宣判后，原审原告陈某不服，向本院提起上诉称：上诉人在被上诉人处上班却未签订书面劳动合同，且一审法院并未判决双方解除劳动关系，被上诉人既不签订劳动合同也不出具书面解除劳动关系证明，严重损害了上诉人的合法权益，故请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令被上诉人支付上诉人加班费及逾期加付金共465元；3、判令被上诉人与上诉人正式解除劳动关系后，支付上诉人经济赔偿金1250元人民币；4、判令被上诉人按每月1250元支付上诉人从2010年1月16日起至被上诉人出具解除劳动关系证明为止的工资；5、判令被上诉人提供本案相关证据材料；6、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人福州泰康物业管理服务有限公司辩称：上诉人在被上诉人公司上班仅两天，因其不能胜任该工作，公司的保安主管口头通知上诉人解除劳动合同，辞退上诉人时还在试用期内。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。

当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。

二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实清楚。

本院认为，双方当事人对上诉人在被上诉人处仅上班两天的事实均没有异议，原审法院据此认定双方已形成事实劳动关系并判决被上诉人支付上诉人此期间的劳动报酬（含节假日加班费）166元符合法律规定，上诉人主张被上诉人应支付上诉人加班费及逾期加付金465元于法无据，本院不予支持。同时因上诉人仅工作两天，尚在《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定的“应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”期限内，故被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同及书面通知上诉人解除事实劳动关系并未违反法律规定，原审法院判决并无不当。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币10元由上诉人陈某负担。

本判决为终审判决。

审判长余秋萍

代理审判员陶莉晶

代理审判员林斌

二○一二年二月十七日

书记员赵某莹