公诉机关天津市X区人民检察院。
被告人杜某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，公民身份号码（略），农民，住（略）,户籍地（略）。2009年4月3日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，同年9月8日被拘留，同年10月15日被逮捕，2010年2月9日被取保候审，2010年10月20日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金四万元。因涉嫌犯非法经营罪于2011年2月27日被拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于天津市X区大港看守所。
辩护人刘某甲，河北海岳律师事务所律师。
被告人王某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，公民身份号码（略），农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年2月27日被拘留，同年3月21日被取保候审。
天津市X区人民检察院以津滨检大刑诉[2011]X号起诉书指控被告人杜某、王某乙犯非法经营罪，于2011年7月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市X区人民检察院检察员张振毅出庭支持公诉，被告人杜某、王某乙及被告人杜某的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市X区人民检察院起诉指控,2011年2月26日，被告人杜某伙同王某乙驾驶鲁x瑞丰面包车到山东省无棣县购买了长白山、红金龙等品牌香烟1738条（价值x元），后运至大港油田将此批香烟非法销售给王某丙经营的天津市宏顺伟达副食店时，被告人杜某、王某乙被抓获归案。
公诉机关提供了证人证言、赃物照片、检验报告等证据证实上述事实，认为被告人杜某、王某乙的行为已构成非法经营罪,被告人杜某系主犯，被告人王某乙系从犯，鉴于被告人杜某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十七条的规定定罪处罚。
被告人杜某对公诉机关指控的罪名没有异议，对起诉认定涉案香烟数量为1738条不予认可，其当庭供述涉案香烟数量为700条。被告人杜某的辩护人认为杜某的行为尚未完成交易、付款，其行为系未遂，且其具有自首情节，应对其从轻处罚并适用缓刑。被告人王某乙对起诉指控的罪名及事实未提出异议。
经审理查明，2011年2月26日，被告人杜某雇佣被告人王某乙驾驶鲁x瑞丰面包车窜至山东省无棣县，从多个超市购买了长白山、红金龙等品牌香烟1738条。后二被告人将此批香烟运至天津市X区大港油田王某丙经营的天津市宏顺伟达副食店，欲将部分香烟进行销售时，二被告人被当场抓获归案，经鉴定，香烟共计价值x元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.证人王某丙的证言证实，2011年2月26日晚，一个山东口音男的到店里推销香烟，以每条56元的价格购进15箱长白山香烟，卸烟时被烟草专卖局人员查获，他的车里还有大约20件左右；
2.证人马某、李某、刘某丁、王某戊的证言证实，接群众举报，2011年2月26日，在执行任务过程中发现非法运送香烟的鲁x瑞丰面包车至天津市宏顺伟达副食店，卸下大概20件香烟时将相关人员及车辆予以控制，后经现场清点共查获各类香烟1738条；
3.卷烟价格认定意见书证实，涉案1738条香烟共计价值x元；
4．案件来源证实，二被告人在非法销售香烟过程中被当场抓获归案；
5.书证证明证实，杜某立所持烟草专卖零售许可证（证号（略））已于2009年11月25日依法予以注销；
6.刑事判决书证实，被告人杜某于2010年10月20日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金四万元。
以上证据的来源、形式合法，经当庭举证、质证，与被告人杜某案发后的供述及王某乙的全部供述基本一致，本院予以确认。被告人杜某在无任何证据的情况下当庭对香烟的数量部分否认，本院不予采纳。
本院认为，被告人杜某、王某乙目无国法，在未取得烟草运输、销售许可证的情况下，非法进行烟草的销售，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。被告人杜某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人杜某提议并实施主要犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王某乙受雇佣仅负责从事车辆驾驶，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法可从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，量刑意见恰当，本院予以采纳。被告人杜某不仅实施了购买、运输，而且已进行了销售行为，犯罪行为基本实施完毕，且其系被当场抓获归案，因此对辩护人关于杜某的行为系未遂及具有自首情节并适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，判决如下：
被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；撤销原犯非法经营罪所判有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金四万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年2月27日起至2014年9月23日止。）
（罚金于判决书生效后十日内缴纳，其中四万元已缴纳。）
被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
（罚金于判决书生效后十日内缴纳。）
二、案获硬中华58条、硬红长白山1530条、软红长白山100条、软兰红金龙50条，共1738条，依法没收。（以上香烟均暂存于天津市X区烟草专卖局大港分局。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘某丁波
审判员刘某丁梅
代理审判员王某乙霞
二0一一年九月十九日
书记员张红梅
附：法律释明：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
