上诉人(原审被告)伍某甲，男。

委托代理人熊化明，湖北联帮律师事务所某师。

委托代理人伍某乙，伍某甲之父，住所（略）。

被上诉人(原审原告)雷某，男。

委托代理人黎新全，襄阳市X镇法律服务所某律工作者。

上诉人伍某甲因与被上诉人雷某买卖合同纠纷一案，不服原襄樊市X区人民法院[2010]襄城民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于201O年12月28日受理，依法组成合议庭，于2011年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人伍某甲的委托代理人熊化明、伍某乙，被上诉人雷某及其委托代理人黎新全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：201O年6月28日，伍某甲到雷某处收购小麦，在检验小麦后，双方口头商定小麦售价为每斤0.93元，伍某甲按照某斤小麦0.007元将装车费支付给雷某，待整车小麦数量确定后付款。同年7月31日，伍某甲雇请了三辆汽车，由伍某甲监督，从雷某处拉走四车小麦。经过磅，小麦净重x斤。雷某已将装车费支付给工人。伍某甲将从雷某处购买的小麦用火车运往四川成都，现已全部销售。同年8月11日，伍某甲支付雷某小麦款x元，同月31日又支付小麦款x元。尚欠小麦款和装车费x.50元，经雷某多次索要，伍某甲以小麦存在质量问题为由推诿，引起诉讼。

原审法院认为：伍某甲从雷某处拉走小麦后，应当按照某定及时将小麦款和装车费支付给雷某。伍某甲主张其口头告知雷某小麦存在质量问题，对此，雷某予以否认，现小麦已出售，经伍某甲申请出庭作证的证人所某某的证言没有其它证据印证。因小麦由伍某甲雇车拉走，装车时伍某甲在场监督，伍某甲未提出小麦存在质量问题而拒绝接受，故应当视为小麦没有质量问题。伍某甲主张双方商定用x元购买x斤小麦，无充分确凿的证据证实，对该主张不予支持。雷某请求支付伍某甲小麦款和装车费x元，具有依据，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十三条、第一百四十二条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，于20l0年1O月15日判决：伍某甲于判决生效后7日内支付雷某小麦款和装车费x元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由伍某甲负担。

上诉人伍某甲不服原审上述判决，向本院提起上诉称：原一审认定事实错误，证人出庭作证证实装车时已发现并指出小麦有霉变；上诉人代理人与接受诉争小麦的成都富达养殖有限公司签订了《协议书》，证实该小麦有严重质量问题；2010年8月7日，上诉人电话告知雷某速到成都协助处理该小麦，雷某却置之不理；上诉人将在二审提交新证据《小麦货款终结备忘录》，该备忘录及《协议书》显示与成都富达养殖有限公司结算的小麦共x公斤，货款总额为x元，折合每斤小麦结算价为0.9025元，扣除每斤小麦O.007元的装车费及汽车运费、火车运费、包装袋这些费用后，每斤小麦结算价为O.902元，按每斤O.8105元计算从雷某处所某小麦的价格，x斤小麦价值x元，取整为x元，上车费按1000元算，诉争小麦款、上车费共计x元，在201O年8月28曰上诉人向雷某支付x元时已商定用x元购x斤小麦。原一审适用法律错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十八条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(三)项规定，驳回雷某的诉讼请求。

被上诉人雷某答辩称：伍某甲现场监督装车，未拒收小麦，也未对价格提出异议，证明小麦无质量问题；伍某甲运至成都的小麦共x公斤，被上诉人销售给他的小麦仅x斤，伍某甲无证据证明这x斤小麦存在质量问题；涨价与降价是正常的市场运行规律，不能因伍某甲陈述每斤小麦结算价为0.9025元，便认定小麦存在质量问题；电话录音证实被上诉人催要余款，伍某甲称这次生意亏损，要求被上诉人承担x元亏损，被上诉人以双方是买卖关系不是合作或者委托销售关系为由拒绝。一审适用法律正确。请求维持原审判决。

在二审中，关于案件事实双方当事人的争议焦点系(一)诉争小麦是否存在质量问题；(二)双方当事人是否商定诉争小麦款及装车费合计为x元。对此，本院作如下分析认定：

(一)诉争小麦是否存在质量问题。伍某甲主张诉争小麦存在质量问题，提供了证人证言、照某、实物、《小麦货款终结备忘录》及《协议书》。因照某所某摄的标本及实物所某取的标本未经双方确认源于诉争小麦，无充分证据证明伍某甲提交的照某、实物与本案具有关联性，故对该证据本院不予采信。伍某乙与成都富达养殖有限公司签订的《协议书》及《小麦货款终结备忘录》涉及的小麦共x公斤，在二审庭审中，伍某甲陈述其从雷某处购小麦x斤，其余小麦从其他地方购买，《协议书》及《小麦货款终结备忘录》未说明灰土杂质重、水份不一致、有霉味、存在不同程度霉变的小麦属于从雷某处所某x斤中的小麦还是从其他地方购入的小麦，且成都富达养殖有限公司未出庭作证，无法核实《协议书》及《小麦货款终结备忘录》的真实性，对该证据本院不予采信。经伍某甲申请出庭作证的证人虽陈述小麦存在质量问题，但这些证人均系伍某甲雇请的司机，其证言缺乏其它证据印证，结合伍某甲接收小麦并运走的事实，本院不能单独采信该证言。综上，伍某甲提交的证据不能证实从雷某处所某x斤小麦存在质量问题。

(二)双方当事人是否商定诉争小麦款及装车费合计为x元。伍某甲主张双方商定诉争小麦款及装车费合计为x元，雷某予以否认。伍某甲未提供证据证明其主张，故本院对伍某甲关于双方商定诉争小麦款及装车费合计为x元的事实主张，不予认定。

因双方当事人对原审认定的其他事实无异议，本院予以确以。

本院认为：伍某甲与雷某虽然未签订书面合同，但是伍某甲自认开始时与雷某约定小麦每斤售价为O.93元，装车费为每斤0.007元，从雷某处所某小麦为x斤。故关于买卖合同的必要条款，双方已商定，其间形成了买卖合同关系。雷某作为出卖人依法应当按照某定的质量要求交付标的物，伍某甲作为买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。诉争小麦装车时伍某甲在现场，伍某甲应当在装车现场及时检验小麦，对检验的事实，伍某甲应当负举证责任，因伍某甲不能证明其经现场检验发现并提出小麦存在质量问题，应当承担不能举证的责任。雷某交付了小麦，伍某甲应当按照某定支付价款。伍某甲主张双方在履行买卖合同的过程中经协商一致变更了价款，该主张无证据证实，故伍某甲应当按照某约定支付价款，即小麦款x.50元(0.93元／斤×x斤)和装车款1123.50元(O．007元／斤×x斤)，扣除已付款x元，伍某甲应当支付给雷某余款x.50元。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费283元，由上诉队伍某甲负担。

本判决为终审判决

审判长刘峰

审判员涂晶晶

审判员李锐

二○一一年一月二十日

书记员张欢欢