上诉人（原审被告）北京迪思公关顾问有限公司，住所地北京市X区X路乙X号艾维克大厦X室。

法定代表人黄某，总经理。

委托代理人郑某，女，出生年月（略），汉族，北京迪思公关顾问有限公司职员，住址（略）。

委托代理人张某乙勇，北京市尚元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张某乙（系北京灵之源电脑图文设计中心业主），男，出生年月（略），汉族，住址（略）。

上诉人北京迪思公关顾问有限公司（以下简称迪思公司）因与被上诉人张某乙承揽合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月21日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官石东、孙兆晖参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。

张某乙在一审中起诉称：迪思公司委托张某乙制作电视广告片，双方于2009年5月22日签订《合同书》，张某乙于2009年5月26日交付迪思公司《网易视频—美女多篇》完成片成品母盘及母带，且迪思公司完全同意该作品，但支付张某乙拍摄制作费x元之后再未付款，期间张某乙多次与迪思公司交涉付款事宜，均未果，故诉至法院，要求迪思公司支付拍摄制作费x元及违约金x元（以x元为基数，从2009年5月27日起至2011年4月20日止，按照每日1%计算）并承担本案诉讼费用。

迪思公司在一审中答辩称：不同意张某乙的诉讼请求。迪思公司已经付清与张某乙的拍摄制作费x元，2009年5月22日签约当天已经支付张某乙拍摄制作费现金x元，张某乙收到拍摄制作费x元才开始拍摄制作，5个工作日后即2009年5月26日，迪思公司转账给张某乙拍摄制作费x元；关于违约金，《合同书》中约定的违约金过高。

一审法院审理查明：2009年5月21日，北京灵之源电脑图文设计中心作为收款单位向迪思公司开具北京市服务业、娱某、文化体育业专用发票（以下简称发票）一张，项目为项目制作费，金额为x元。

2009年5月22日，北京灵之源电脑图文设计中心作为乙方与甲方迪思公司签订《合同书》，约定：甲方委托乙方制作电视广告片，项目名称：《网易视频—美女多篇》，制作周期为5个工作日（由乙方收到甲方即付乙方影视制作费的50%之日起）；双方委托代理人（全权负责本合同的履行、监督及项目的达成），甲方委托代理人为客户经理梁青，乙方委托代理人为张某乙；拍摄制作费（含税）共计人民币x元；甲乙双方签订合同后，甲方即付乙方总费用的50%，计人民币x元；乙方按合约规定完成制作项目并达到甲方满意，甲方即付乙方总费用的50%，计人民币x元后，乙方交付成品带；甲方依照付款约则向乙方按时、足额支付设计及制作所需费用，乙方应在约则制作周期内向甲方提供项目成片母盘一套；甲方应按本合同规定之期限，足额支付乙方项目策划及制作费用，逾期每日向乙方支付项目总额的1%作为违约金，并承担由此产生的其他责任；乙方应按本合同规定之期限，向甲方提供项目成片，逾期每日向甲方支付项目总额的1%作为违约金，违约金从项目尾款（制作费的50%）中扣除。迪思公司在《合同书》的甲方处盖章，委托代理人梁青甲方处签字；北京灵之源电脑图文设计中心在乙方处盖章，委托代理人张某乙在乙方处签字。

2009年5月26日，梁青向张某乙出具《项目制作确认书》和《签收确认》。《项目制作确认书》写明：同意北京灵之源电脑图文设计中心输出《网易视频—美女多篇》完成片成品母盘及母带（北京灵之源电脑图文设计中心拍摄、制作《网易视频—美女多篇》均完全符合迪思公司创意脚本要求）。《签收确认》写明：今收到北京灵之源电脑图文设计中心《网易视频—美女多篇》完成片成品母盘及母带各一份。

2009年5月26日，迪思公司通过网上银行向北京灵之源电脑图文设计中心汇款x元。

一审诉讼中，迪思公司认为张某乙提交的《项目制作确认书》和《签收确认》上没有迪思公司盖章且梁青已经于2009年8月13日离开迪思公司，对此证据不予认可但未提交证据予以反驳。

一审诉讼中，张某乙申请证人梁青出庭作证，梁青陈述其在2009年是迪思公司的客户经理，负责与张某乙的业务，双方之间是先开发票后付款的方式，当时只支付给张某乙拍摄制作费x元，后梁青拿着2009年6月3日的发票找迪思公司副总经理审批时没有通过，拍摄制作费余款x元未付。迪思公司认为梁青到迪思公司时间短暂，应该由迪思公司部门经理申请支付拍摄制作费，梁青离职的时候未交接此业务，故不认可证人证言的真实性。

一审法院另查：梁青拿着2009年6月3日的发票找迪思公司副总经理审批时没有通过后，张某乙将该发票取回。

一审法院判决认定：张某乙与迪思公司签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应遵照执行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某乙，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张某乙按照《合同书》约定完成了拍摄制作，迪思公司应当按照约定履行付款义务。

张某乙与迪思公司对于2009年5月26日的汇款金额没有异议，一审法院对此不持异议。迪思公司虽然不认可梁青的证人证言，但是梁青作为当时的迪思公司客户经理，负责与张某乙的业务，且与张某乙并无利害关系，故对于梁青的证人证言，一审法院予以采信。2009年5月21日的发票开具日期在签订的《合同书》之前，且根据梁青的证言可以看出迪思公司与张某乙之间的交易方式为先开发票后付款。迪思公司辩称支付给张某乙拍摄制作费现金x元和汇款x元，但是迪思公司仅持有一张某乙额为x元的发票，迪思公司的抗辩意见不符合双方的交易方式。故对于迪思公司支付给张某乙拍摄制作费现金x元的意见，一审法院不予采信。拍摄制作费共计x元，迪思公司仅汇款x元给张某乙,尚欠拍摄制作费x元未付，故对于张某乙主张某乙思公司支付拍摄制作费x元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于违约金，迪思公司未按照《合同书》约定及时付款，应当承担相应的违约责任。张某乙主张某乙照《合同书》约定从2009年5月27日起至2011年4月20日止计算违约金并无不妥，现迪思公司提出违约金约定过高且应当按照违约金额计算，故一审法院以实际损失为基础，兼顾《合同书》的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金予以调整。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京迪思公关顾问有限公司于本判决生效之日起十日内给付张某乙拍摄制作费一万零五百元；二、北京迪思公关顾问有限公司于本判决生效之日起十日内给付张某乙违约金（以一万零五百元为基数，自二○○九年五月二十七日起算至二○一一年四月二十日止，按照每日千分之一计算）；三、驳回张某乙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

迪思公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、对《合同书》签订后第一笔拍摄制作费已经支付的事实，一审法院判决没有查明。1、迪思公司与张某乙在2009年5月22日签订的《合同书》中约定：张某乙承接《网易视频—美女多篇》项目的制作，制作周期为5个工作日，由乙方收到甲方支付的50%拍摄制作费之日起开始制作；签订合同后支付50%，《网易视频—美女多篇》项目完成后支付50%，《合同书》中对第一笔拍摄制作费付款方式的明确约定就表明《合同书》的履行开始，即乙方如果没有收到甲方支付的第一笔拍摄制作费就不会进入制作周期，同时5个工作日的制作周期起止也无从计算。显然张某乙声称没有支付拍摄制作费是与《合同书》中约定付款程序相矛盾；之所以《合同书》中约定张某乙收到第一笔拍摄制作费后才开工，是因为张某乙需要费用租设备、支付演员费用、场地租赁费以及工作人员的开支等；2、按照行业惯例，第一笔拍摄制作费的支付都是现金；二、张某乙与其证人之间有利益关系，二者串通恶意诉讼，张某乙提供的证人证言不具公正性和客观性。

1、张某乙的证人梁青原本是迪思公司的委托代理人，但在本案涉及的业务中显然与张某乙具有明显的商业交易关系；梁青拿走了迪思公司支付给张某乙的拍摄制作费，而且在与迪思公司发生矛盾后就擅自离开迪思公司，去向不明，迪思公司始终无法找到梁青，现在张某乙却把梁青找来做证人，显然他们之间是相互串通，恶意诉讼；2、关于梁青其人。梁青原本是迪思公司的委托代理人，到迪思公司后仅工作了几个月，做的唯一业务就是本案涉及的业务，但在这个业务中梁青与张某乙显然有了商业交易关系，在与迪思公司发生矛盾后梁青离开迪思公司，梁青与迪思公司的矛盾以及与张某乙的利益关系都证明，梁青是一个有利害关系的当事人，不是一个客观中立的证人，故意做出有利张某乙而有损迪思公司的虚假证言，其证言不具有客观性和公正性，也不具有可信性；同时梁青本来就是与本案有利害关系的当事人，不具有证人的资格，是张某乙利用梁青对迪思公司进行恶意诉讼；三、一审法院一审审理程序错误。一审庭审过程并没有出现证人，也没有任何当事方向一审法院申请证人出庭，而在一审庭审结束后的一个非正式了解情况的谈话中，一审法院让张某乙把一个叫梁青的人找来当证人，并采信其虚构的证言，这显然是一审审理程序的错误。据此请求二审法院撤销一审法院判决，并驳回张某乙的一审诉讼请求，诉讼费用由张某乙承担。

张某乙服从一审法院判决。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《合同书》、《项目制作确认书》、《签收确认》、2009年5月21日发票、2009年6月3日发票和证人证言及双方当事人陈述等在案佐证。

本院认为：迪思公司与张某乙签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效，签约各方均应依约履行各自义务；鉴于《合同书》上载明梁青系迪思公司的客户经理，且梁青亦作为迪思公司的委托代理人代表迪思公司在《合同书》进行了签字，同时梁青在《项目制作确认书》和《签收确认》上予以签字，为此现有证据可以确认张某乙已经依约履行了《合同书》中约定的义务；一审法院基于梁青的证人证言和《合同书》的约定判决迪思公司给付张某乙尚欠的拍摄制作费并酌定给付相应违约金并无不妥。对于迪思公司的上诉理由和请求，因缺乏充足证据，本院不予支持。一审法院对本案所作判决并无不当，本院应予维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二百九十四元，由北京迪思公关顾问有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费六十三元，由北京迪思公关顾问有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长钱丽红

代理审判员石东

代理审判员孙兆晖

二○一二年一月十六日

书记员王敬