上诉人（原审原告）：东方希望（三门峡）铝业有限公司。

法定代表人：曹某。

委托代理人：周某。

委托代理人：谭某。

被上诉人（原审被告）：宁夏秦毅实业集团有限公司。法定代表人：秦军。

委托代理人：聂某某。

委托代理人：何某某

上诉人东方希望（三门峡）铝业有限公司（以下简称三门峡铝业公司）因与被上诉人宁夏秦毅实业集团有限公司（以下简称宁夏秦毅公司）买卖合同纠纷一案，于2009年元月20日向河南省三门峡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令宁夏秦毅公司支付未按约付款提货期货比例价格部分的违约金x元，支付未按约付款提货现货价格部分的违约金x元和继续履行完合同并承担本案全部诉讼费用。原审法院于2009年9月28日作出（2009）三民初字第X号民事判决。三门峡铝业公司不服，向本院提出上诉。本院于2010年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月29日公开开庭进行了审理。三门峡铝业公司委托代理人周某、谭某，宁夏秦毅公司委托代理人聂某宝、何某忠，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年11月28日三门峡铝业公司和宁夏秦毅公司签订了一份编号为XWQY-07E—x号的《氧化铝长期购销合同》，主要约定：宁夏秦毅公司在2008年1月1日至12月31日期间，向三门峡铝业公司自提购买4万吨氧化铝，质量标准为《中华人民共和国有色金属行业标准》(YS／T274-1998)的二级或一级品；三门峡铝业公司按公历月向宁夏秦毅公司每月提供产品约3333吨，溢短装±5％。其中每月50％数量执行期货比例价格，另50％数量执行现货贸易价格。期货比例价格（出厂含税价格）以交货月的上个月上海期货交易所三月期铝锭结算价加权平均值的17％计算，现货交易价格（出厂含税价格）以山东非中铝氧化铝厂主流成交出厂价格为准，以先款后货的方式付款提货，交货地点在三门峡铝业公司住所地仓库，双方如需要求变更交货期的，应提前7日书面通知对方，并须取得对方书面同意。每月价格由双方以书面方式加以确认，三门峡铝业公司于交货月第一个工作日前以传真方式向宁夏秦毅公司发出作价通知，宁夏秦毅公司在收到三门峡铝业公司通知后一个工作日内对通知上列明的价格等作出书面答复，在规定的期限内未答复的视为同意。宁夏秦毅公司同意按本合同约定的产品购销量、价格，当月5日、10日、15日（遇节假日提前）以现金电汇的方式向三门峡铝业公司支付当月产品的货款，双方同意按月据实结算，由三门峡铝业公司开具17％的增值税发票，宁夏秦毅公司每批付款视为比例价格货款和现货货款各占50％。为保证合同的顺利执行，宁夏秦毅公司同意在2007年12月15日前向三门峡铝业公司提供履约保证金人民币200万元整。三门峡铝业公司违约逾期交货的，按逾期交货部分货款每日万分之二点一计算违约金，并承担宁夏秦毅公司因此所受的损失。三门峡铝业公司不能交货的，应向宁夏秦毅公司偿付不能交货货物20％的违约金。逾期交货为迟于合同规定的交货期限后十日内交货的，超过十日交货的，视为不能交货；宁夏秦毅公司逾期付款的，按逾期付款部分每日万分之二点一偿付违约金，并承担三门峡铝业公司因此所受的损失，宁夏秦毅公司到期不付款的，应向三门峡铝业公司偿付当期货款应付未付部分20％的违约金，宁夏秦毅公司在合同规定的期限内未足额付清货款，在合同规定的付款日后十日内付清余款的，视为逾期付款，在十日内仍未付清余款的，视为到期不付款；同时，双方对产品的价格、货款的支付与结算等事项进行了详尽的约定。合同签订后，宁夏秦毅公司依约向三门峡铝业公司提供了履约保证金人民币200万元后开始提货。2008年元月宁夏秦毅公司提货为2912.26吨，对该提货数量宁夏秦毅公司不予认可，认为应按三门峡铝业公司给其开具的发票数进行计算，应为4918.49吨，其向法庭提供了三门峡铝业公司2008年元月25日、26日所开具的三张发票。三门峡铝业公司对此提出异议，认为发票所开具的数量含有2007年宁夏秦毅公司所提货物，并向法庭提供了宁夏秦毅公司元月份提货的过磅清单，为此原审法院要求宁夏秦毅公司提供其元月份提货的过磅清单，以便双方进行核对，但宁夏秦毅公司未向本院提供。按照三门峡铝业公司所提供的宁夏秦毅公司提货过磅清单，宁夏秦毅公司元至12月份共提货为x.75吨，其中，三门峡铝业公司称未开票的数量为1527.2吨，宁夏秦毅公司称为1526.4吨，后在核对帐目过程中双方认可未开票的数量为1527.2吨。经查证，2008年元月至12月宁夏秦毅公司提货除掉误差，确认比合同约定少提货物为8086吨。双方对2008年元月至9月货物单价均不持异议。2008年12月16日，三门峡铝业公司向宁夏秦毅公司发函，对宁夏秦毅公司10至12月未提货物要求其进行提货，并按照平均价格2350元执行。宁夏秦毅公司接函后对价格未提出异议也未提货。宁夏秦毅公司10月至12月未提货8086吨，按照三门峡铝业公司所发函确定的价格每吨2350元计算，未提货部分总货款为x元。违约金本院酌定为x元。原审法院在审理过程中，对于违约金是否过高和合同是否继续履行的问题，依法向宁夏秦毅公司进行了释明，宁夏秦毅公司表示三门峡铝业公司计算的违约金过高，请求人民法院给予调整，同时，请求解除双方所签订的合同。

原审法院认为，三门峡铝业公司和宁夏秦毅公司所签合同不违反法律、法规的规定，合法有效，应当受到法律的保护。宁夏秦毅公司在未与三门峡铝业公司协商一致的情况下，中途不能完全履行协议约定的付款提货义务，已经构成违约，依法应当承担违约责任。三门峡铝业公司请求判令宁夏秦毅公司支付违约金事实清楚，理由正当，应予支持。但宁夏秦毅公司认为三门峡铝业公司请求按照合同约定标准计算的违约金数额过高，请求法院调整。原审法院依照本案案情和宁夏秦毅公司的过错程度，将违约金酌情调整为x元。宁夏秦毅公司辩称的其不履行合同是由于金融危机，属于不可抗力的理由不能成立，且不符合双方合同约定的条件，宁夏秦毅公司以此作为不履行合同的抗辩理由不足，不予采信。在合同履行过程中，宁夏秦毅公司已经用其行为表明不履行合同的主要义务，且在本案审理过程中也明确要求解除合同，同时鉴于合同的履行期限也已经届满，双方的权利义务已经终止，对三门峡铝业公司要求继续履行合同的请求本院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项，第九十四条第（二）项、第（三）项、第（四）项，第九十七条，第一百零八条，第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、宁夏秦毅公司应于本判决生效后十日内支付三门峡铝业公司违约金x元；二、驳回三门峡铝业公司要求宁夏秦毅公司继续履行合同的诉讼请求。如未按指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由三门峡铝业公司承担x元，宁夏秦毅公司承担x元。

三门峡铝业公司上诉称：原审判决认定双方当事人所签订合同合法有效，应受法律保护，同时认定宁夏秦毅公司未完全履行协议约定的提货付款义务，已经构成违约。既然认定合同有效，并且认定宁夏秦毅公司构成违约，2008年10月至12月未付款提货8086吨，未付款为x元，按照合同约定，宁夏秦毅公司应当以未付部分的20％承担违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，宁夏秦毅公司未按时提货造成的损失应当包括履行合同后可以获得的利益。三门峡铝业公司因宁夏秦毅公司未提货8086吨，直接减少x元的利润，宁夏秦毅公司应进行赔偿。另外，违约金的计算标准是由合同双方意思自治所定，具有弥补损失和惩罚违约方的作用，原审判决大幅度的减少宁夏秦毅公司的违约责任，会使违约条款的约束力降低，给诚实守信的经济秩序带来不稳定的因素。三门峡铝业公司认为原审判决适用法律错误，请求改判支持三门峡铝业公司的原审诉讼请求。

宁夏秦毅公司答辩称：其在2008年10至12月没有按照合同约定的数量付款提货，是因为2008年全球金融危机爆发所导致的履行不能，并非主观不履行合同义务。宁夏秦毅公司作为高耗能企业，金融危机对其造成的冲击是巨大的。2008年3至12月份，铝锭销售价格下降51％，原材料价格下降幅度很小，导致公司持续亏损，只能赊欠原材料。到2008年9月下旬开始，连支付工人工资都极为困难，根本没有资金也没有能力履行双方所签订《氧化铝长期购销合同书》，原审判决充分考虑了宁夏秦毅公司在全球金融危机的背景下的客观情况，根据公平原则和有关规定，将违约金比例由20％调整为4％，适用法律正确，判决结果适当，请求驳回三门峡铝业公司的上诉，维持原判。

本院经审理对原审法院查明事实予以确认。

本院认为：原审法院认定本案双方当事人所签订的《氧化铝长期购销合同书》属有效合同适当，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方当事人应当按照约定适当履行合同，否则，应当承担违约责任。宁夏秦毅公司经原审法院释明，认为双方约定的违约金数额过高，申请人民法院调减，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将双方当事人合同中约定的违约金数额予以调减，符合有关法律法规的规定。再者，参照最高人民法院于2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同案件若干问题的指导意见》第5、6、7条的规定，在企业经营状况普遍较为困难的情况下，对违约金数额的确定坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的原则。本案双方当事人所签合同的履行期间，适值全球金融危机蔓延，国内宏观经济环境的变化对民商事合同履行造成了一定的影响，原审法院根据本案双方当事人履行合同的具体情况和过错程度，调整双方约定的违约金数额，酌定宁夏秦毅公司支付给三门峡铝业公司违约金x元适当，并非适用法律错误，本院予以确认。三门峡铝业公司上诉认为应当按照双方合同约定的比例计算违约金的请求本院不予支持。原审法院基于宁夏秦毅公司答辩要求解除合同，且合同履行期间已经届满的情形，判决驳回三门峡铝业公司要求继续履行合同的请求适当，本院亦予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。三门峡铝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由东方希望（三门峡）铝业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长邵炜

代理审判员赵筝

代理审判员魏彩莲

二○一○年二月二十六日

书记员关晓海