原公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某。

原审被告人黄某盗窃一案，原由邕宁区人民法院于二○一○年一月二十五日作出（2010）邕刑初字第X号刑事判决，以被告人黄某犯盗窃罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元。被告人黄某不服，提出上诉。本院于二○一○年一月二十五日作出（2010）南市刑二终字第X号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。邕宁区X组成合议庭，重新进行了审理，并于二○一○年十二月二十四日作出（2010）邕刑重字第X号刑事判决，以被告人黄某犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金4000元。原审被告人黄某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院代检察员何晓莹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定的事实：2007年10月，被害人韦XX得知被告人黄某有办法帮他人安排货车到南宁糖业股份有限公司明阳糖厂（以下简称“明阳糖厂”）拉甘蔗后，便以号牌为桂x号大货车为运输工具，让被告人黄某帮安排到该糖厂承运甘蔗，并承诺事成后有酬谢。被告人黄某通过关系并征到韦XX的同意，便以“黄某”的名义报名帮韦XX办成了此事。为此，被告人黄某得到了韦XX的酬谢。后被害人韦XX就雇请司机驾驶桂x号大货车以“黄某”的名义为该糖厂当年榨季运输甘蔗。应糖厂的要求，也为了方便领取运费，韦XX让被告人黄某以“黄某”的身份证在工商银行办理了一张银行卡，并让明阳糖厂将结算的运费汇入该卡帐户内。不久，该卡丢失，韦XX又请黄某通过挂失补办了一张卡号为（略）的银行卡。该银行卡及密码，一直由韦XX持有、使用。明阳糖厂也陆续将桂x号货车的运费汇入该卡的帐户。2009年1月，被告人黄某因缺钱用，遂用身份证到中国工商银行邕宁支行将上述卡号的银行卡办理挂失，并补办了一张卡号为（略）的银行卡，后将该卡内的x元领取使用。案发后，黄某的家属已代其退还被害人韦x元。

原审认定上述事实的证据有：

（一）《受理刑事案件登记表》，证明本案的来源；（二）《人口信息》，证明被告人黄某的身份基本情况及其刑事责任年龄；（三）被害人韦XX的陈述，证明其通过被告人黄某并同意以“黄某”的名义安排桂x号车辆挂靠明阳糖厂运输甘蔗、办理银行卡以及卡内的运费被被告人黄某领取使用的情况；（四）被告人黄某的供述，印证了被害人陈述的事实：（五）证人韦某甲、韦某乙的证言，印证了韦XX委托黄某办理货车挂靠营运及办理银行卡，以及办成后黄某收取好处费的事实；（六）《转让车辆交定金协议》，证明桂x号车辆是被害人韦XX的家人与他人所购买的车辆的事实；（七）《4-5月运费结算表》、《证明》，印证桂x号货车以“黄某”名义在明阳糖厂参加运输甘蔗及该厂拨付运费的事实；（八）《储蓄挂失申请书》、《特殊业务凭证》，证明被告人黄某利用实名制到银行申请挂失上述被害人韦XX所持有的卡号为（略）的银行卡，重新办理了卡号为（略）的银行卡的事实；（九）《历史数据查询结果》、被告人指认作案现场照片，证明被告人黄某通过挂失后重新办理的银行卡，从工商银行自动柜员机上取走卡内现金x元的事实；（十）《谅解书》及收条，证明被告人黄某的家属已代为退赔，并取得韦XX的谅解。

原审法院认为，被告人黄某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。鉴于被告人黄某属初犯、偶犯，以及案发后被告人的亲属退赔了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，具有酌定从轻处罚情节，决定对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元。

黄某上诉提出，其行为不属盗窃，理由是：1、其与韦XX是合伙关系，是合作搞运输甘蔗的，是以其的名义报给糖厂运输甘蔗的；2、是以其名义开银行卡，糖厂也是汇钱到以其名义开的银行卡上，其与韦XX属民事契约关系也就是合伙关系，作为合伙人取合伙经营所得的钱不应当是盗窃。

南宁市人民检察院认为，本案没有任何证据证明上诉人黄某与被害人韦XX之间是合伙关系，此上诉理由仅由上诉人一人所言而无其他证据证明，且与原审辩解称双方系保管关系的理由相互矛盾，不能成立；从表象上看上诉人是通过银行挂失自己的卡，但从刑法学的角度上讲，其不是银行卡的事实占有人，其仅是借身份证给别人开户，卡和钱实际都不是其所有，卡和密码由韦XX实际保管，上诉人在韦XX不知情的情况下通过挂失取得卡上钱款，其行为符合秘密窃取的要件，构成盗窃罪。因此原判认定事实清楚，证据确实、充某、定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容真实客观，上诉人黄某在二审审理期间未提出新的证据，故一审认定的事实和证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）黄某以非法占有为目的，秘密窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人提出其与韦XX系合伙关系的辩解，经查，一审查明的事实及证据，已充某证明了上诉人所谓的合伙关系没有事实根据，是不存在的。上诉人在二审期间亦未能提出证据予以证实，且其对与韦XX两人关系供述前后矛盾，故对上诉人的此项辩解不予采信。因合伙关系不存在，所辩解的其作为合伙人取得的因合伙经营所得利益不是盗窃的理由亦不能成立。上诉人明知银行卡是为韦XX获取甘蔗运输费而利用其名义开办的，银行卡内的存款实质也是韦XX的甘蔗运输费，上诉人却利用银行对储户个人存款实行实名制的制度规定，通过挂失的手段，重新办理银行卡并设置密码，并在存款实际所有人韦XX不知情的情况下，将卡内存款取出占为己有，完全符合刑法上有关盗窃罪构成要件的规定，构成盗窃罪。南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上，原审判决定性准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长赵某贞

代理审判员樊海金

代理审判员李英杰

二○一一年三月二日

书记员梁巍译