上诉人（原审被告）：谷某某，又名谷某强

委托代理人：常群须，河南金稻律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审原告）：王某甲

委托代理人：史某某

被上诉人（原审被告）：张某某

被上诉人（原审被告）：王某乙

上诉人谷某某为与被上诉人王某甲、张某某、王某乙健康权纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2009）汝上民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人谷某某及其委托代理人常群须，被上诉人王某甲的委托代理人史某某，被上诉人张某某、王某乙等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：2008年12月上旬，被告谷某某与汝阳县X镇X村X组村民谷某见口头协商，由谷某某找几个人为谷某见粉刷屋子，工钱每平方米2.5元。后谷某某找到王某甲，王某甲又找到张某某、王某乙二人。2008年12月8日，原告王某甲与被告谷某某、张某某、王某乙共同为谷某见家粉刷墙面。次日王某乙未出工，上午9时许，王某甲和张某某二人站在简易架板的两头粉刷，被告谷某某在地面供料，因谷某某触动与王某甲、张某某站立架板相连的木板，导致原本就不牢固的架板倒塌，王某甲和张某某从架板上跌落，张某某伤势较轻。王某甲被送至汝阳县中医院救治，支付住院费用920.81元，12月11日又转至汝阳县人民医院治疗，至2009年1月11日出院，支付住院费用5894.75元（被告谷某某曾付给原告王某甲500元），经诊断为右股骨颈骨折，出院医嘱继续卧床休息三个月。2009年1月8日原告王某甲到河南省洛阳正骨医院支付CT检查费220元，购中成药300元；出院后支付门诊医疗费、检查费共518元。2009年4月27日，原告王某甲通过汝阳县X镇法律服务所委托洛阳长安法医临床司法鉴定所鉴定，王某甲损伤构成九级伤残。洛阳长安法医临床司法鉴定所出具的伤残治疗意见书显示，王某甲后期治疗费用约需5000元左右；护理人员2人，护理期限自出院后3个月为宜。另查明，原告王某甲需对其母亲王某女（生于1929年2月5日）尽赡养义务，王某甲兄弟姐妹共7人。原告王某甲之子王某利生于1992年3月9日。

原审认为，原告王某甲与被告谷某某、张某某、王某乙四人为谷某见粉刷房屋的行为，符合承揽法律关系特征，王某甲等四人为承揽人，房主谷某见为定作人。王某甲、谷某某、张某某、王某乙形成临时性的合伙体，该四名合伙人对共同劳动过程中的安全事项负有同等注意义务。分析原告王某甲的受伤原因，四名合伙人均承认所搭架板系拼凑而成，没有用钢管搭架，木板与起支撑作用的木杆之间没有捆扎牢固，造成安全隐患，四名合伙人对此存在疏忽大意的过失，这是造成原告王某甲从架上跌落受伤的主要原因。关于谷某某是否私自将架木一头固定的木板取掉造成塌架，当时现场只有王某甲、张某某、谷某某三人，原告王某甲指认是谷某某掀动木板造成塌架，而另一名被告张某某称谷某某当时说过掀动了南头的架板，造成架塌。证人谷某见在庭审中作证称事故发生后谷某某对证人说过拆架板之事，综合以上当事人陈述及证人证言，应当能认定谷某某触动过架板，这是造成原告从架上跌落受伤的直接原因。原告王某甲本人安全意识不强，没有采取合理防护措施，其自身也应承担一定的责任。综合四名合伙人的过失程度，应由谷某某承担40％责任，王某甲承担30％责任，张某某、王某乙各承担15％责任较妥。关于谷某某提出应追加房主谷某见作为被告的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”没有证据证明定作人谷某见存在定作、指示或选任上的过失，且原告王某甲明确表示不申请追加房主谷某见为被告，故对被告谷某某的辩解不予支持。关于原告王某甲的损失数额，其在汝阳县中医院的住院费用920.81元，门诊检查及医疗费用1038元予以认定。原告在汝阳县人民医院的住院费用5894.75元，票据原件在中国人寿保险股份有限公司汝阳县支公司，部分费用已被该公司理赔，但并不影响王某甲在本案中据此主张赔偿的权利，故对该笔费用予以认定。原告要求的误工费应自受伤之日算至定残之日共139日，按30元／日计算为4170元。因原告未提供护理人员实际减少的收入数额，本院酌定护理费按15元／日，护理期限自受伤之日算至出院后3个月共124日，护理费为1860元。原告主张的住院生活补助费可按其住院天数34日／8元／日计算为272元，营养费按34日x5元／日计算为170元。因原告已构成九级伤残，其残疾赔偿金应按照河南省2008年农村居民人均纯收入4454元／年x20年x20%计算为x元。原告主张其子王某利作为间接受害人的抚养费用，应按照河南省2008年农村居民人均年生活消费支出3044元／年x1年x20%÷2计算为304.4元，原告母亲王某女的赡养费用应按3044元／年x5年x20％÷7计算为435元。原告的后期治疗费用按鉴定意见5000元认定。原告主张的鉴定费1500元予以认定。原告王某甲主张精神损害抚慰金3000元，考虑到原、被告四人系合伙为他人粉刷房屋，造成原告受伤的原因主要在于合伙人的过失，故对该项请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告谷某某赔偿原告王某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、司法鉴定费、间接受害人抚养费、赡养费等共计x.96元的40%即x.38元（履行时扣除被告谷某某已垫付的500元)；二、被告张某某赔偿原告王某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、司法鉴定费、间接受害人抚养费、赡养费等共计x.96元的15%计5907.14元；三、被告王某乙赔偿原告王某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、司法鉴定费、间接受害人抚养费、赡养费等共计x.96元的15%计5907.14元；四、上述第一、二、三项于本判决生效后十日内履行；五、驳回原告王某甲的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由原告王某甲负担150元，被告谷某某负担200元，被告张某某、王某乙各负担75元。

宣判后，谷某某不服提起上诉称：一、原判认定事实不清，证据不足。第一，在本案中，上诉人与被上诉人均系靠出卖劳动力给主家谷某见粉墙，劳务报酬是每平方米2.5元，按平方米支付劳务报酬与按月支付劳务报酬只是工资的支付形式不同，但性质是相同的，都是单纯的以出卖劳动力获取劳务报酬，都是一种雇工关系，因此，上诉人和被上诉人与主家谷某见的关系应该是雇工关系，不是承揽关系。第二，上诉人与被上诉人在给主家谷某见干活时，谷某见提供了搭架的原材料，并和干活人一起搭的架，谷某建作为主家应当负有安全保障的责任，原判将应当有主家承当的安全保障义务转嫁到上诉人与被上诉人身上，不仅是十分不公正的，也是无法无据的。第三，谷某见、张占国都是本案的利害关系人，谷某见不在现场，张占国面对着墙干活，均没有看到上诉人动过架板，张占国在村里调查时说是上诉人抽取了架板，给被上诉人王某甲出具的证言说是上诉人拆掉了一头顶墙的木板，证言漏洞百出，在庭审中，几个被上诉人都不能确证上诉人究竟抽取了哪块木板，原判以谷某见，张占国系利害关系人不能自圆其说的证词推断说是上诉人触动了架板，是造成王某甲跌落受伤的直接原因，证据是不充分。第四，被上诉人王某甲受伤之初住院，伤情应该是越治越轻的，但是在本案中，第一次住院期间护理只需一人，后续治疗鉴定的护理是二人，病越轻护理人员反而越多，该鉴定明显存在缺陷。二、（原判）程序违法，遗漏当事人。是否应该追加主家谷某见为被告，关系到本案的法律关系和法律责任，法官应当释明，如果原告不申请追加主家为被告，主家应承当的责任应该有原告承担。三、（原判）适用法律不当，判决不公。本案上诉人与被上诉人和主家谷某见之间系雇佣关系，原判却以承揽关系判决由上诉人、被上诉人几个完全承担了责任。综上，请求撤销一审判决，予以改判。

被上诉人王某甲答辩其本人是受上诉人谷某某雇用，双方非合伙关系。

被上诉人张某某答辩是王某甲让其去干活（粉墙）的，房主谷某见发钱。

被上诉人王某乙答辩意见同张某某。

二审中，各方均未提交新证据。

经审理查明，除无充分证据证实系上诉人谷某某触动粉墙架板导致被上诉人王某甲坠落受伤外，余二审查证事实与一审认定相一致。

本院认为，上诉人谷某某和被上诉人王某甲、张某某、王某乙共同为案外人谷某见粉墙，并由谷某见按每平方米2.5元支付工钱，上诉人以及被上诉人与谷某见之间应为承揽关系，一审对此认定正确。上诉人所称其和三被上诉人与谷某见为雇用关系以及本案应追加谷某见作为被告参加诉讼，一审程序违法、适用法律不当的上诉理由均不能成立，本院不予采信。

关于上诉人谷某某是否存在触动粉墙架板导致被上诉人王某甲坠落受伤的过错问题，从一审被上诉人王某甲所举证据看，除其本人陈述外，被上诉人张某某在诉讼前接受律师调查所作陈述与其在庭审中的陈述相互矛盾，且王某甲、张某某本身与本案处理结果均有利害关系，而案外人房主谷某见仅是在事故发生后听上诉人曾说过动架板，该证言亦非直接证据，故应认定被上诉人王某甲举证不足。考虑到被上诉人王某甲所受损害系在与上诉人谷某某以及另外二被上诉人张某某、王某乙共同从事承揽活动时发生的，在无充分证据证实本案任何一方存在明显过错的情况下，各方应对损害后果均担责任为宜，即对被上诉人王某甲的受伤致残后果，上诉人谷某某、被上诉人张某某、王某乙各承担25%责任，被上诉人王某甲亦应自担25%责任。一审按过错大小分担责任比例依据不足，处理不当，本院予以纠正。

关于上诉人谷某某所称护理人数认定不当问题，洛阳长安法医临床司法鉴定所出具的伤残治疗意见书是根据被上诉人王某甲的实际伤情以及具体诊治通过科学鉴定而得出的结论，上诉人虽提出异议，但一、二审均未申请重新鉴定，故对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、变更河南省汝阳县人民法院（2009）汝上民初字第X号民事判决第（一）项为谷某某应在本判决生效后十日内支付王某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、司法鉴定费、间接受害人抚养费、赡养费等共计x.96元的25%，即9845.24元（履行时扣除谷某某已实际垫付的500元）；

二、变更河南省汝阳县人民法院（2009）汝上民初字第X号民事判决第（二）项为张某某应在本判决生效后十日内支付王某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、司法鉴定费、间接受害人抚养费、赡养费等共计x.96元的25%，即9845.24元；

三、变更河南省汝阳县人民法院（2009）汝上民初字第X号民事判决第（三）项为王某乙应在本判决生效后十日内支付王某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、司法鉴定费、间接受害人抚养费、赡养费等共计x.96元的25%，即9845.24元；

四、撤销河南省汝阳县人民法院（2009）汝上民初字第X号民事判决第（四）、（五）项；

五、驳回王某甲的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费500元，二审受理费500元，均由王某甲、谷某某、张某某、王某乙各负担125元，其中二审应由王某甲、张某某、王某乙负担部分，暂由谷某某垫付，待执行时一并清结。

本判决为终审判决。

审判长吴爱国

审判员邢蕾

审判员于磊

二0一0年五月十日

书记员高莹