上诉人（原审原告）韩某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人朱广宇，河南顺飞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）毛某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人兰本涛，河南未来律师事务所律师。

原审被告新乡市康鑫源房地产开发有限公司。住所地：新乡市X路中段。

法定代表人李某，经理。

上诉人韩某因与被上诉人毛某、原审被告新乡市康鑫源房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2011）原民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2009年7月，韩某承建了新乡市康鑫源房地产开发有限公司在原阳县X区的69#、70#、71#、72#、73#、75#楼，总建筑面积3693.39平方米。韩某对工程地平面以下及上面部分施工后与毛某签订了承包合同，将其承包的工程地上剩余部分土建包工不包料承包给了毛某，不包括粉刷、水电。结算方式：按图纸标的建筑面积为准，每平方米86元(减去甲方正负零以上所完成的一切工程项目数量)。付款方式：毛某进入工地后，可向甲方借取生活费。按已完成工程数量的85%结算，工程全部完工验收合格后，付总款的97%，留总款的3%作为质量保修金，竣工半年半后一次付清。毛某按合同约定对主体工程施工，2010年3月10日主体完工。当日，韩某又与毛某口头达成协议，由毛某找工人对房屋进行粉刷，约定工人劳动报酬按大工每天60元、小工每天50元计算。粉刷工作于2010年6月10日结束，粉刷工作共耗工时：大工1732工，小工1186工。共计工资报酬x元。粉刷期间，韩某支付工资x元，下欠x元未付。另外，房屋主体总面积为3693.7平方米，合工程款x元。其中一部分不是由毛某施工，该部分折抵工程款x元，毛某完成部分合工程款x元(x-x)，主体部分韩某已支付x元，仍欠毛某工资报酬5000元。综上，韩某共欠毛某工资报酬x元。

原审法院认为：工资是用人单位以货币形式按月支付给劳动者的劳动报酬，用人单位未支付的，应承担法律责任。本案中，毛某带领农民工以包工不包料的形式将韩某承包新乡市康鑫源房地产开发有限公司的有关工程进行了分包，符合劳动关系的特征，故韩某应承担支付农民工工资的责任。新乡市康鑫源房地产开发有限公司在明知韩某不具有承建建筑工程的相应资质的情况下仍对其发包，其应承担连带责任。韩某主张主体工程中有1000平方米不是由毛某施工，未提供证据，不予采信。从双方当事人提供的证人证言来看，粉刷工程是双方合同之外口头约定的工作，毛某也已实际履行，韩某应支付该部分的工人工资，因此，韩某主张粉刷工程不在双方合同约定的范围的理由不能成立。综上，韩某应支付毛某施工工资款x元。

原审法院判决：韩某于判决生效后十日内支付毛某工资款x元。新乡市康鑫源房地产开发有限公司负连带偿还责任。本案受理费10元，由韩某负担。

韩某上诉称：1、原审将本案定性为劳动争议纠纷没有依据。其一，韩某既不是企业，也不是个体工商户，不符合劳动法规定的用工主体的特征。其二，毛某与新乡市康鑫源房地产开发有限公司不存在劳动合同关系。2、毛某未能提供证据证明其与韩某之间存在书面的粉刷工程合同，其无权代表其他工人主张工资报酬。原审未查明在韩某工地上干活的工人的人数及大小工情况，仅根据毛某书写的工人名单判决韩某支付工资款不当。3、案涉工程已经完工，但未经验收合格，按照合同约定，韩某只需支付毛某85%的工程款。另外，工程总面积为3693.9平方米，但韩某与毛某签订承包合同前王毅明与申天国先后进行过施工，截至2009年11月10日，已经完成工程数量共计1059.75平方米，原审按照毛某的陈述判决韩某支付整个工程的款项于法无据。请求：撤销一审判决，依法改判。

毛某辩称：1、本案系典型的劳动争议纠纷，韩某与新乡市康鑫源房地产开发有限公司均为适格的当事人，毛某虽未与新乡市康鑫源房地产开发有限公司签订书面合同，但双方系事实上的劳动关系。毛某与韩某未订立粉刷工程的书面合同，但毛某组织工人并具体安排粉刷，工人推举毛某全权处理本案仲裁及诉讼事宜，故毛某作为本案当事人也是适格的。2、毛某提供了工人每天的考勤表及大小工工资标准，原审据此判决韩某支付工资款合法有据。请求：驳回上诉，维持原判。

新乡市康鑫源房地产开发有限公司未到庭，未答辩。

本院经审理查明：二审庭审中，韩某提供了新乡市康鑫源房地产开发有限公司出具的证明四份，证明韩某系新乡X乡市康鑫源房地产开发有限公司签订桥北同心源社区房屋建筑合同的全权代表、毛某与韩某签订土建工程承包合同时按图纸所标已完成工程量1059.75平方米的事实。毛某对以上证据的真实性无异议，但认为证明内容不属实，且与本案没有太大关联性。本案其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：根据新乡市康鑫源房地产开发有限公司与韩某签订的《同心源社区工程承包合同》、韩某与毛某签订的《同心源社区东南角B1、B2座土建工程承包合同》以及本案证人证言，可以认定新乡市康鑫源房地产开发有限公司将桥北同心源社区工程发包给不具有建筑资质的个人韩某，韩某又将该社区东南角B1、B2座土建工程分包给毛某，毛某带领工人进行了实际施工的事实。毛某作为建筑工程承包合同的一方主体，按照合同及施工事实主张土建工程款及工人的劳动报酬，符合有关规定。关于土建工程款问题，《同心源社区东南角B1、B2座土建工程承包合同》载明：承包方式为土建工程包工不包料，按图纸的实际所标面积计算，不包括粉刷和水电；结算方式为按图纸所标建筑面积为准进行结算，每平方米86元（减去正负零以上所完成的一切工程项目数量）。根据新乡市康鑫源房地产开发有限公司一审中出具的证明，韩某承建同心源社区的建筑面积为3693.9平方米，原审认定为3693.7平方米错误，应予纠正。韩某、毛某对双方签订承包合同时韩某已经完工部分工程的事实均无异议，但对完工工程数量及折算工程款数额存在分歧。毛某辩称，合同约定的“减去正负零以上所完成的一切工程项目数量”与“按图纸所标建筑面积为准进行结算”不同，韩某已完工的工程不应按平方米进行计算，而应按实际工程数量计算。按照韩某的计算方法，毛某分包土建工程的工程款为x.4元【（3693.9－1000）×86】，但其在劳动仲裁庭审时称已支付毛某工程款x元，于情理不通，本院采信毛某的计算方法，即韩某仍下欠土建工程款5000元。关于粉刷工程的劳动报酬问题，毛某主张应按日工计算劳动报酬，毛某提供了其单方记录的记工单，韩某对此予以否认，认为应按实际施工面积进行计算。本院认为，韩某在二审庭审中认可毛某带领工人实施粉刷工程并自认其完成的粉刷面积为2216.34平方米（3693.9×60%）的事实，但双方在粉刷工程的单价上存在重大分歧，鉴于韩某提供的证人某某的证言与毛某提供的证人某某、某某、某某的证言对大小工的陈述基本一致，毛某带领工人实际实施粉刷工程的事实应予认定，结合毛某提供的考勤表，考虑到粉刷工程的市场价等因素，本院酌定案涉粉刷工程的劳动报酬为x元。据此，韩某与新乡市康鑫源房地产开发有限公司应共同支付毛某土建、粉刷工程款共计x元。综上，原审认定事实部分不清，判决欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更河南省原阳县人民法院（2011）原民初字第X号民事判决为：韩某于本判决送达后十日内支付毛某土建、粉刷工程款x元。新乡市康鑫源房地产开发有限公司负连带偿还责任。

一、二审案件受理费共计20元，由上诉人韩某负担。

本判决为终审判决。

审判长孙峰

审判员黄远锋

审判员周云贺

二○一一年十二月十日

书记员李某光