上海市第一中级人民法院

民事判决书

(1999)沪一中经终字第X号

上诉人(原审被告、反诉原告)上海向日葵贸易有限公司，住所地：上海市X路X号X楼D室。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人俞云鹤，上海市第三律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)上海丽成广告有限责任公司，住所地：上海市X路X号X楼。

法定代表人唐某某，总经理。

委托代理人张某，该公司职员。

委托代理人栾建平，上海市功茂律师事务所律师。

上诉人上海向日葵贸易有限公司因广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院(1999)长经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海向日葵贸易有限公司法定代表人王某及委托代理人俞云鹤、被上诉人上海丽成广告有限责任公司委托代理人张某、栾建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，双方当事人于1998年8月31日订立一份广告合同，约定：被上诉人为上诉人代理提供上海有线电视台音乐台广告时段60分钟，供上诉人播导购节目；上诉人应每月支付人民币25万元；如遇该频道政策性改版或政府指令性变更时段，上诉人将服从被上诉人的安排等。合同订立后，上诉人付了25万元，被上诉人自同年9月2日起投放广告。期间正值报道抗洪救灾，因此电视台根据政府有关规定对个别原定时段作了调整。同年12月15日，上海有线电视台音乐台出具证明，证明未能正确播出的电视直销广告事后已做了补播，实际投放时段加上补播时段的时间量，大大超过原订合同的投放时间量。次日，双方当事人又达成以下协议：被上诉人同意补偿上诉人每天30分钟共计15天，上诉人可以在一个月内使用完毕；上诉人同意在1998年12月31日前付给被上诉人33万元整，补播之前该款项先付一半；具体每天补播时间，双方友好协商决定。同年12月29日，双方又达成一协议：被上诉人补给上诉人每天30分钟，共计一个月的广告时间；上诉人可随时要求补给上档(不超过1月15日)；付款方式为先在12月31日之前给付98年欠款12.5万元，在补给一个月广告时段时再给付12.5万元(98欠款)；以后合作方式按30分钟(每天)另行协商。上诉人于1999年1月25日支付给被上诉人广告费人民币6万元，被上诉人则以上诉人未按协议履行而不再补给时段。

原审认为，双方订立的广告合同及“1216”协议、“1229”协议均合法有效。在履约过程中出现政府指令性变更时段，根据合同免责条款，于法有据。上诉人在“1216”协议、“1229”协议中已确认98年度广告费欠款，“1229”协议系对“1216”协议的变更。上诉人未按“1229”协议在约定期限内支付人民币12.5万元，违约在先，而上诉人又无证据证明其曾要求上档，因此被上诉人表明不再补播予以准许。上诉人已支付的6万元系广告费欠款，并非预付款，因此上诉人反诉要求返还该款不予支持。被上诉人要求解除广告合同与“1229”协议未履行部分，予以准许。据此，判决上诉人与被上诉人在1998年8月31日广告合同中规定的未履行部分和“1229”协议中关于补播部分及第4条终止履行；上诉人应给付被上诉人人民币19万元；上诉人的反诉请求不予支持。本诉案件受理费人民币6560元、反诉案件受理费人民币2360元。由被上诉人负担人民币1250元、上诉人负担人民币7670元。

上诉人上诉称，一审认定的事实错误，被上诉人虽做了补播，但未能按合同规定补足，因此后两份协议规定被上诉人同意补播，附条件及附期限条款系针对合同的效力，一审已确定两份协议有效，又以此将其中的部分条款作如此推定解释，属适用法律错误；“1229”协议是双务合同，但一审判决准许被上诉人不再补播，而需上诉人付款显然违背法律规定。故其上诉请求撤销一审第一项、第二项判决、将本诉发回重审，一审本诉及二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人在庭审中提供其与被上诉人之间就播出情况的往来函件，被上诉人对其给上诉人的两份函予以确认，但称上诉人的函其仅收到部分。

被上诉人辩称，其同意补播是为了解决矛盾，但对方没有要求补播也没有付款，所以我方起诉。

经本院审理查明，原审查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。

另查，上诉人于1998年9、10月间多次函告被上诉人，称其承租的广告时段被随意变更、甚至漏播，播放密度未经规划，致使广告效益大打折扣等。被上诉人于同年11月5日回函称，其将合同规定的时间、约订补给的时间与10月14日至31日的监播录像带及音乐频道的节目串联单进行校对，发现互相吻合，音乐频道没有漏播。次日，被上诉人又将9月下旬及10月的补播时间段函告上诉人。同月9日，上诉人再次函告被上诉人称，其承租直销时段已有两个多月，因未能如预期达成一致共识，故本公司董事会一致通过暂停播出。

本院认为，双方当事人因对广告播放时段是否符合合同约定存在不同认识而引起诉争。“1229”协议是双方当事人针对履约情况签订的补充协议，该协议约定上诉人向被上诉人偿付98年欠款人民币25万元，被上诉人需补给一定的广告时间。由于协议约定的付款方式为上诉人在12月31日之前给付一半，在补给广告时间段后再给付一半，因此确定了上诉人负有先行履行付款义务的责任。由于双方合同的履行方式为在指定电视频道播放广告，在履行期方面具有相对的特定性，而上诉人未按约定的期限支付欠款，致使该协议之约定无法实现，因此被上诉人有权拒绝履行协议约定的补播义务。

此外，双方当事人在签约时只约定每天60分钟的时间量而未约定具体的播放时间段，上诉人向本院举证证明其在履约过程中曾就某些时段漏播向被上诉人提出异议，但其同时提供的书证亦证明被上诉人曾回函称未漏播并告知补播时间段，因此上诉人提供的证据不足以证明被上诉人的履约行为不符合合同约定的时间量。况且，1998年11月9日上诉人给被上诉人的信函证明，上诉人已确认被上诉人为其播放广告已达两个多月，而上诉人支付的广告费仅人民币31万元，因此本院认为，依据双方实际履约情况及“1229”协议，上诉人仍应向被上诉人支付尚欠的广告费人民币19万元。

据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8920元，由上诉人上海向日葵贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长茹鹏麟

代理审判员刘琳敏

代理审判员章立萍

一九九九年十一月八日

书记员徐越峰