原告何XX

被告XX建某

法定代表人王X，该公司总经理。

委托代理人牟XX

第三人李XX

原告何XX与被告XX建某、第三人李XX买卖合同纠纷一案，本院于2011年9月28日受理后，依法由审判员罗发明独任审判，适用简易程序并于2011年11月2日公开开庭进行了审理，原告何XX、被告XX建某的委托代理人牟XX、第三人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告何XX诉称：原告于2008年开始为被告和第三人修的盐渠电站提供水泥25吨，被告和第三人至今没有支付水泥款。原告请求：判决被告支付原告为修盐渠电站垫付的水泥费用x元及资金占用损失按银行同期贷款利率计算至付清为止。

被告XX建某辩称：原告应起诉第三人为本案的被告，XX建某不是适格的被告。被告不欠原告的水泥款，第三人李炼成欠原告的水泥款应由第三人支付。请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人李XX述称：对欠原告的水泥款无异议。XX建某是主体，不应由第三人承某责任。

原告为证明其诉讼主张，向本院提供了欠条、施工合同各1份。证明应由被告支付原告的水泥款。

被告为证明其诉讼主张，向本院提供了法人授权委托书、承某各1份。证明第三人借用被告的资质，应由第三人支付原告的水泥款。

第三人为证明其诉讼主张，向本院提供了（2009）云法民初字第X号民事判决、（2010）渝二中法民终字第X号民事判决各1份。证明应由被告支付原告的水泥款。

被告对原告提供的欠条不认可，同时认为不能证明所购买的水泥已用于盐渠电站渠堰工程。被告对原告提供的施工合同无异议，该施工合同系第三人借用被告的资质签订的。第三人对原告提供的证据无异议。原告及第三人对被告提供的证据无异议。原、被告对第三人提供的证据无异议。

本院对原、被告及第三人提供的证据分析认为：原告提供的施工合同、被告提供的授权委托书、承某、第三人提供的（2009）云法民初字第X号民事判决、（2010）渝二中法民终字第X号民事判决，原、被告及第三人均未提出异议，该组证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。原告提供的欠条，虽然被告不认可，但第三人无异议，经审查该欠条具有真实性、合法性、关联性，予以采信。

综合原、被告及第三人的陈述、本院采信的证据，本院确认以下案件事实：2008年7月28日，被告与云阳县长鹏水电开发有限公司（以下简称长鹏公司）签订施工合同，长鹏公司将其投资兴建某云阳县盐渠水电站建某工程中渠堰土石方工程及取水坝扫尾工程等建某项目承某给被告承某。签订合同时，被告给第三人出具法人授权证明书，授权李炼成为公司签订合同代表人，就云阳县盐渠水电站权限范围内达成的协议，由被告单位负责履行，承某责任。第三人李炼成于2011年6月13日出具承某1份。承某内容：李炼成于2008年7月28日经朋友王忠、王新介绍，借用重庆诚信建某集团公司的资质去承某工程，当时承某不论发生任何事情均由李炼成自己承某。后由于和长鹏水电开发公司打官司需要，也把诚信建某集团公司作为被告并立了案，因此特承某法院判诚信建某的任何赔偿均由李炼成负责。施工中，第三人在原告处购买了水泥，经结算下欠原告货款x元，第三人李炼成于2009年1月给原告出具欠条1张，金额为x元。被告及第三人承某的盐渠水电站渠堰土石方工程于2008年8月1日进场施工，在组织施工期间发生一死三伤的安全事故，该工程于2009年3月19日停止施工。被告于2009年9月14日向本院起诉长鹏公司，要求给付下差工程款x元及资金利息9708元。本院于2010年9月8日判决长鹏公司给付诚信建某下差工程款x.48元及从2009年9月14日起按年利率5.31%计息至付清之日。庭审中，原告明确表示不要求第三人承某责任。

本院认为：第三人李XX于2008年7月28日向被告出具了承某，云阳县盐渠水电站建某工程中渠堰土石方工程及取水坝扫尾工程的施工合同虽然是被告与长鹏公司签订的，但系第三人李XX借用被告的资质，第三人李XX是该工程的实际施工人。第三人李XX以自己的名义向原告购买水泥，并以个人名义出具欠条，应当确认实际施工人李XX为合同主体。原告提供的现有证据不能证明第三人向原告购买水泥的行为经过被告的授权，也不能证明第三人李炼成的行为构成表见代理。本案第三人李XX以自己的名义对外购买的水泥应由第三人李XX承某支付货款的责任，但原告在庭审中明确表示不要求第三人承某责任，故本院应驳回原告的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告何XX的诉讼请求。

案件受理费72元，减半收取36元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审判员罗发明

二0一一年十一月二十八日

书记员胡钰