申请再审人（一审原告、二审上诉人）：中国长城资产管理公司大连办事处。住所地：大连市X区花园广场X号。

负责人：张某丙，总经理。

委托代理人：康玉奇，辽宁东亚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鞍山兴辽集团有限公司。住所地：鞍山市X区X路X号。

法定代表人：张某丁，该公司董事长。

委托代理人：金丽菊，辽宁弘扬律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：鞍山天河商业大厦有限公司。住所地：鞍山市X区X街X—X号。

法定代表人：赵某戊，该公司董事长。

委托代理人：高某某，该公司副总经理。

委托代理人：李某某，该公司副总经理。

申请再审人中国长城资产管理公司大连办事处（简称长城大连办）因与被申请人鞍山兴辽集团有限公司（简称兴辽公司）、鞍山天河商业大厦有限公司（简称天河大厦）借款合同纠纷一案，鞍山市中级人民法院于2008年11月5日作出(2008)鞍民三初字第X号民事判决。长城大连办不服,提出上诉。本院于2009年5月18日作出(2009)辽民二终字第X号民事判决。长城大连办不服向最高某民法院申请再审。最高某民法院于2010年3月30日作出（2010）民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年10月27日公开开庭审理了本案。申请再审人长城大连办的委托代理人康玉奇、被申请人兴辽公司的委托代理人金丽菊、天河大厦的委托代理人高某某、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长城大连办起诉称，2001年11月30日，鞍山北方商厦（简称北方商厦）向中国工商银行鞍山市分行（简称工行）借款550万元，借款期限自2001年11月30日至2002年11月25日。鞍山市辽南副食品交易中心（简称交易中心）为上述借款提供连带责任保证，保证期间为主合同确定借款到期之日起两年。借款到期后，工行以书面形式于2003年3月28日、2005年3月21日向债务人进行催收，以公证形式于2004年11月16日向保证人督促履行保证责任。2005年10月，工行将上述债权转让给长城大连办，并于2005年11月3日发布债权转让及催收公告。2007年7月12日，长城大连办向二被告发布债务催收公告。北方商厦注销后原北方商厦的债务由天河大厦承担。交易中心于2003年12月注销，其债权债务由兴辽公司承担。请求判令天河大厦偿还长城大连办借款本金550万元及利某（利某的起止时间为自借款发生日起至2006年10月31日止，其中至2005年5月20日的利某为2，891，843.38元，此后至2006年10月31日的利某按中国人民银行相关规定计算）。兴辽公司对天河大厦的上述债务承担连带保证责任。

天河大厦答辩称，对长城大连办起诉的借款事实无异议，天河大厦同意按银行正常计算给付长城大连办主张某本金和利某。

兴辽公司答辩称，交易中心在2003年12月16日经由鞍山市工商局核准注销，该法人主体资格早已不存在。故工行通过鞍山市公证处对2004年11月16日工行向交易中心催保的公证行为，及长城大连办对交易中心通过辽宁日报于2005年11月3日的债权转让及债务催收公告、2007年7月12日债务催收公告，均因其送达或催收主体交易中心并不存在，而不具有催告的法律效力。因长城大连办在合同约定的保证期间内，未要求其承担担保责任，故其公司应免除保证责任。

鞍山市中级人民法院（2008）鞍民三初字第X号民事判决查明：2001年11月30日，工行与北方商厦签订编号为2001年立山字第X号借款合同一份，约定：北方商厦向工行借款550万元，借款用途为偿还1999保字x号合同项下借款人欠贷款人的贷款本金，借款期限自2001年11月30日至2002年11月25日，利某为月息4.875‰。同日，交易中心与工行签订保证合同一份，约定：交易中心为上述借款向工行提供连带保证责任，保证期间为主合同确定的借款到期之次日起两年，保证范围为主合同项下的借款本金、利某、复利、罚息、违约金、赔偿金。实现债权的费用和所有其他应付费用。另该保证合同第七条约定保证人发生经营机制变化如承包、租某、合并、兼并、分立、股份制改某等情形，应及时通知债权人。在本合同有效期内，保证人如发生分立、合并、股份制改某或其他事件时，保证妥善落实本合同项下全部保证责任。上述合同签订后，工行依约向北方商厦发放贷款550万元。

上述借款到期后，北方商厦未依约偿还借款，交易中心亦未承担相应保证责任。工行分别于2003年3月28日、2005年3月21日向北方商厦发出逾期贷款催收通知书，北方商厦均在上述催收通知书上加盖其公章。2004年11月16日，鞍山市公证处作出（2004）鞍证内字第x号公证书，主要内容为：“2004年11月16日，鞍山市公证处公证人员与工行长甸支行工作人员一同来到交易中心送达本案所涉及保证合同的工行督促履行保证责任通知书一份，工行长甸支行工作人员将上述督促履行保证责任通知书交给当时在场的交易中心财务部部长吕某手中，吕某拒绝在督促保证责任通知书签字。兹证明送达行为属实。”2005年10月8日，工行辽宁省分行与长城大连办签订债权转让协议，约定：工行辽宁省分行将享有的北方商厦的550万元借款及担保的相应债权转让给长城大连办，根据转让清单记载，借款本金550万元，利某截至2005年5月20日为2，891，843.38元，担保人为交易中心。2005年11月3日，工行辽宁省分行与长城大连办在辽宁日报上发布债权转让通知暨债务催收联合公告。2007年7月12日长城大连办在辽宁日报上发布债务催收公告。上述两次公告所列借款人均为北方商厦，担保人均为交易中心。在针对上述本金为550万元的同一笔借款，均在公告上注明“若债务人、担保人因各种原因更名、改某、歇业、吊销营业执照或丧失民事主体资格的，请相关承债主体及"或主管部门代为履行义务或履行清算责任”。另查，根据企业工商档案记载及各方当事人均确认事实，2004年北方商厦与天河大厦重组后经工商管理部门核准注销，原北方商厦的债权债务全部归入天河集团，2005年天河集团更名为天河大厦。审理中天河大厦亦确认由其承担原北方商厦的债权债务。2003年12月交易中心经工商部门核准注销，原交易中心的所有资产全部投入给兴辽公司，交易中心注销后原人员、物资、债权、债务由兴辽公司负责处理。审理中兴辽公司亦确认由其承担原交易中心的债权债务。审理中，兴辽公司提供证人吕某的当庭证言。据吕某当庭陈述，吕某原是交易中心的财务部长，随企业交易中心并入兴辽公司后退居二线不再担任具体职务。2004年11月16日工行将吕某找到兴辽公司向其送达对交易中心的工行督促履行保证责任通知书时，吕某当场即向工行有关人员说明其送达有误，交易中心已不存在，且吕某本人也不再主管此事，并拒绝签收该督促履行保证责任通知书。

该判决认为：工行与北方商厦签订的借款合同、与交易中心签订的保证合同均系各方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，均应认定合法有效。因工行已将上述借款及担保债权依法转让给长城大连办，而北方商厦注销后由天河大厦承担其债权债务，故长城大连办要求天河大厦给付其尚欠借款本息的请求，予以支持。关于长城大连办要求兴辽公司承担原交易中心的保证责任，兴辽公司称长城大连办的请求已经超过保证期间其不应承担保证责任一节，根据借款及保证合同约定，借款到期日为2002年11月25日，保证期间为主合同确定的借款到期之次日起两年2002年11月26日至2004年11月26日。工行虽在2004年11月16日经公证向吕某送达了对交易中心的督促履行保证责任通知书，但此时交易中心经工商核准注销已近一年，故对工行上述行为的效力，不予认定。长城大连办因不能证明在保证期间内曾要求保证人承担保证责任，故对其要求兴辽公司承担保证责任的请求，不予支持。对兴辽公司要求免除保证责任的抗辩，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，判决：一、天河大厦于判决生效后十日内给付长城大连办借款本金550万元及利某（利某的起止时间为自借款发生之日起至2006年10月31日止，其中至2005年5月20日的利某为2，891，843.38元，此后至2006年10月31日的利某按中国人民银行相关规定计算）；二、驳回长城大连办的其他诉讼请求。如天河大厦未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。案件受理费74，902元、财产保全费5，000元，合计79，902元由天河大厦承担。

长城大连办上诉称，原判认定事实有误，适用法律不当。原判以原保证人交易中心已经注销近一年为由，认定原债权人工行通过公证送达方式向其送达督促履行保证责任通知书的行为不发生法律效力错误。理由是：1、交易中心注销并入兴辽公司后未按照保证合同约定及时通知债权人，债权人在不知情的情况下对原保证人作出的催收行为应产生法律效力；2、证人吕某证言不能作为保证人告知债权人交易中心注销的有效证据。保证人因超过保证期间而免责的法律适用错误。请求依法改某兴辽公司承担保证责任。

兴辽公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。债权人向保证人主张某利某但超过保证期间，而且超过诉讼时效期间，原审驳回长城大连办对保证人的诉讼请求正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

天河大厦未答辩。

本院（2009）辽民二终字第X号民事判决查明，除认定原审查明的事实外，另查明，交易中心注销后，至2004年11月16日工行向交易中心财务部部长吕某送达督促履行保证责任通知书之前，交易中心及兴辽公司均未将注销事宜通知工行。对于2004年11月16日原债权人工行送达催收通知书时吕某是否将交易中心注销事宜告知工行，长城大连办在原审开庭时表示不清楚。兴辽公司在一审答辩时，除对保证期间提出抗辩外，亦对诉讼时效提出抗辩。

本院二审认为，原审法院认定双方当事人签订的借款合同、保证合同合法有效，判决天河大厦承担偿还借款本金及利某的责任正确。关于长城大连办提出吕某不能作为保证人告知债权人交易中心注销事宜的有效证据问题。虽吕某是兴辽公司的员工及原交易中心财务部部长，但又是工行公证送达时的特定对象及知情人，且其所述交易中心注销后并入兴辽公司及其不再是该中心财务部部长事宜有工商注销登记及相关材料佐证，其所述工行向其送达督促履行保证责任通知书及其拒绝签收事宜有公证书佐证。在原交易中心确实已被注销，吕某已不再是该中心财务部部长而债权人工行却仍向其送达债权催收通知书情况下，吕某将上述有关情况告知催收人员并拒绝在通知书上签字，符合常理。对吕某是否将上述有关事宜告知原债权人工行，长城大连办在开庭审理时亦表示不清楚，也未能提供相反证据足以反驳。故原审法院对吕某出庭证言效力予以确认并无不当。关于长城大连办提出原审法院认定事实错误，适用法律不当，即以原保证人交易中心已经注销近一年为由认定工行向其主张某利某行为不发生法律效力错误，从而适用保证人因超过保证期间而免责的法律条款不当问题。从查明情况看，原保证人交易中心于2003年12月16日注销并入兴辽公司时，该中心及兴辽公司均未及时通知原债权人工行，2004年12月16日工行在不知情的情况下仍到交易中心原址向该中心原财务部部长吕某送达债权催收通知书，该行为应视为债权人向保证人主张某权利，且未超过保证期间。原审法院认定该行为不发生法律效力不当，长城大连办对此提出上诉有理。但债权人于2004年12月16日通过吕某知道原保证人主体已经变更为兴辽公司之后，在2005年11月3日、2007年7月12日两次公告催收时还仍向原保证人交易中心主张某利某在过错，该行为对兴辽公司不具有诉讼时效中断的效力。至长城大连办2008年5月14日起诉时，其对兴辽公司的请求已经超过法定诉讼时效期间。兴辽公司对此提出抗辩成立，应予支持。据此，原审法院驳回长城大连办对兴辽公司的诉讼请求正确。应予维持。综上，长城大连办的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项规定，判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74，902元，由长城大连办承担。

长城大连办申请再审称，1、一、二审判决认定吕某的证人证言所证明的事实错误，证据不足。理由是：公证机关对原债权人工行向交易中心财务部长吕某送达债权催收通知书的行为和过程进行了公证，其公证书记载公证的过程中吕某没有陈述交易中心已经不存在，其本人也不再主管此事的事实情况。因此，应认定公证书的证明效力，否定吕某的证人证言的效力。另吕某是原交易中心的财务部长又是兴辽公司的职工，其与兴辽公司有利某关系，在本案诉讼期间，吕某出庭作证才证明了原债权人送达催收通知时，其陈述交易中心已经不存在，且其本人也不再主管此事的事实，而没有其他证据予以佐证，反而公证书记载原债权人工行将催收通知交给交易中心财务部部长吕某手中，如吕某确实作出上述陈述，就不会亲手接受催收通知书。从上述两个行为中，足以断定吕某陈述虚假，不应采信。2、一、二审判决在认定事实和适用法律方面错误。理由是：原审没有查明交易中心注销没有公告的事实。原审虽然查明了交易中心于2003年12月经工商管理部门核准注销，但没有查明该交易中心及兴辽公司没有办理注销公告。原债权人工行送达催收通知书的行为无任何过错，而交易中心和兴辽公司却因没有依照《企业法人登记公告管理办法》第13条规定进行注销公告存在过错。请求撤销二审判决，维持一审判决第一项，改某兴辽公司对天河大厦偿还上述本金利某及实现债权费用承担连带担保责任。二审案件受理费74，902元由二被申请人承担。

兴辽公司答辩称，1、长城大连办受让的债权，其前债权人工行在合同约定的保证期间内，未要求其公司承担保证责任，故应免除其公司的保证责任。2、关于吕某证言的效力问题。吕某的陈述恰恰与交易中心注销的工商档案的书面证据吻合，并形成证据链条，并能相互认证。吕某的证言不是孤证，是有证明效力。公证书与工商登记相矛盾而无效。3、长城大连办采取两次登报催收公告载明的担保人主体错误，该公告通知对其公司没有法律效力，故长城大连办主张某利某超过了诉讼时效的规定，也应驳回诉请。4、关于长城大连办主张某公司未及时告知，未在报纸媒体办理注销公告存在错误，故公证送达有效，与事实不符。因长城大连办未正确对待吕某的告知内容，误以为吕某是故意撒谎，是为了躲避担保责任才不予签字和盖章的，而仍然固执地向法律上不存在的交易中心进行公证送达，是其自身的未尽谨慎和失误造成的，故而应承担对已的不利某果。5、关于报纸公告一事，企业已经履行了缴费公告的义务。有新证据（鞍山市北方晨报）出具的发票，时间是2003年12月16日，并加盖其财务专用章。用途是公告费。因鞍山市工商局是窗口式服务，缴纳公告费直接在工商局指定的内部窗口缴纳，并给企业出具了发票，作为企业已经履行了工商局要求公告的义务。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

天河大厦答辩称，借款事实属实。其他同意兴辽公司意见。维持原判。

本院再审查明事实与原一、二审查明事实一致。另查明，2003年12月16日北方晨报收取了兴辽集团、交易中心支付的公告费，金额200元。

上述事实有鞍山市广告业统一发票、当事人陈述，已经质证，可以采信。

本院再审认为：本案的焦点问题是兴辽公司是否承担保证责任。原审认定原债务人北方商厦与原债权人工行，以及与原保证人交易中心签订的借款、保证合同有效，并判决由天河大厦承担偿还长城大连办借款本金及利某正确。原债权人工行与原保证人交易中心签订的保证合同第七条约定了保证人的保证期间、保证范围，还约定保证人发生经营机制变化如承包、租某、合并、兼并、分立、股份改某、破产、歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销等情形，保证人应当及时通知债权人。而原保证人交易中心于2003年12月16日企业被工商行政管理局注销，注销后原有人员、物资、债权债务全部被兴辽公司接收，兴辽公司作为交易中心承债主体。对于这一变化，原保证人和新承继主体均没有通知原债权人工行。工行在不知情情况下于2004年11月16日仍通过公证到交易中心原企业住所地向原财务部部长吕某送达债权催收通知，该行为证明债权人积极行使了权利，且在保证期间内，应发生主张某利某法律后果。应当指出，工行此次主张某利某象仍指向交易中心而非兴辽公司，是交易中心注销过程中，以及新的承继主体均未按承诺通知债权人所致，工行没有任何过错。

关于长城大连办于2005年11月3日、2007年7月12日两次公告催收时仍向交易中心主张某证责任的权利某否对兴辽公司产生法律效力，是否超过诉讼时效问题。因长城大连办在报纸上发布的债权转让公告及债务催收公告中均注明：“若债务人、担保人因各种原因更名、改某、歇业、吊销营业执照或丧失民事主体资格的，请相关承债主体及或主管部门代为履行义务或履行清算责任”。虽然公告中债务人一栏列的是交易中心的名称，但交易中心注销后，原人员、物资、债权债务全部被兴辽公司接收，兴辽公司成为本案债权的承债主体。长城大连办上述两次公告催收行为，充分表明了债权人主张某权态度积极。而且，公告公证指向的对象既有原债务人，又包括承债主体变化后的债务人，主张某利某存在瑕疵。另外，债权人未向兴辽公司主张某利某原因在于交易中心和兴辽公司未按保证合同中的承诺和法律规定履行通知和公告义务所致，债权人无任何过错。故长城大连办于2008年5月14日起诉并未超过诉讼时效，兴辽公司对此提出的抗辩不能成立，不予支持。

关于兴辽公司称，已经于2003年12月16日交付公告费公告注销了交易中心，但在长城大连办要求兴辽公司应提供有交易中心注销公告内容报纸予以证实后，兴辽公司至今没有提供相关证据。故兴辽公司仅提交已经缴纳公告费事实来证明交易中心当时已经报纸上公布了该企业注销的事实不能成立。

综上，原一、二审认定事实有误，适用法律欠当。长城大连办申请再审理由有事实和法律依据，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定判决如下：

一、撤销本院(2009)辽民二终字第X号民事判决及鞍山市中级人民法院(2008)鞍民三初字第X号民事判决第二项；

二、维持鞍山市中级人民法院(2008)鞍民三初字第X号民事判决第一项；

三、鞍山兴辽集团有限公司对鞍山天河商业大厦有限公司给付中国长城资产管理公司大连办事处借款本金及利某承担保证责任。

一审案件受理费74,902元，财产保全费5,000元，合计79,902元由鞍山天河商业大厦有限公司承担。二审案件受理费74,902元由鞍山天河商业大厦有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长孙维良

审判员张某秋

代理审判员韩岩

二0一一年五月十二日

书记员李某