上诉人（原审原告）汤某
委托代理人袁庆辉、谢某某，福建路远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙岩市人民政府
法定代表人黄某，市长。
委托代理人莫延辉、洪某某，福建博益律师事务所律师。
第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司
法定代表人林某，董事长。
委托代理人苏尚葵、刘某某，福建挺秀律师事务所律师。
上诉人汤某诉被上诉人龙岩市人民政府、第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司不履行土地登记法定职责一案，上诉人汤某不服新罗区人民法院（2011）龙新行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人谢某某，被上诉人的委托代理人莫延辉、洪某某，第三人的委托代理人刘某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2004年4月29日，原告汤某向第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司订购龙岩市X镇甘蔗岭天马山庄X号别墅一幢，2005年12月28日双方签订《商品房买卖合同》，合同约定第三人应当在商品房交付使用后90日内办妥权属登记。原告付清购房款并交清契税及相关费用，双方办理房屋交付手续。2007年6月，第三人向被告提交分割办理其开发的天马山庄土地证申请，提交了《宗地分割情况申请、调查表》、《房屋面积测绘成果报告书》、《建设工程规划许可证》、《龙岩市建设工程竣工规划报告》等材料。经龙岩市国土资源局核实，第三人于2003年8月已经取得天马山庄地块的国有土地使用权证，证号为龙国用（2003）第x号，且于2007年6月提交了办理土地分割登记的其他材料，被告对第三人的分割登记申请予以受理，经审查认为，第三人开发的天马山庄的地上总建筑面积已经超过规定面积，且该超出部分的建筑面积第三人未办理审批手续。被告于2010年6月4日向第三人发出《关于暂缓办理天马山庄国有土地使用权分割登记的通知》，要求第三人到规划行政主管部门办理超面积部分批准手续后，再申办土地分割登记。原告认为，被告没有理由不为原告购买合法的别墅进行登记发证，被告的不作为，已严重侵害原告的合法权益。为此，原告提起诉讼。
原审认为，具体行政行为包含了作为和不作为的表现形式，基于原告与第三人的买卖合同关系，由第三人代原告办妥权属登记，被告的行政行为与原告间存在着法律上的利害关系，原告存在诉之利益，其起诉符合诉讼主体资格条件，对本案原告的诉权，该院予以确认。本案原告诉请属于要求履职之诉，故应从被告是否具有法定职责、有无履行了法定职责等方面予以分析判断。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款的规定，被告具有主管本行政区域内土地登记的法定职责。本案中，原告向第三人购买龙岩市X镇甘蔗岭天马山庄X号别墅，双方签订《商品房买卖合同》，约定由第三人办妥权属登记，第三人也向被告提交分割办理其开发的天马山庄土地证申请，并提交了相关材料。被告对第三人的申请予以了受理，说明被告已履行了法定职责。因被告认为第三人开发的天马山庄的地上总建筑面积已经超过规定面积，且该超出部分的建筑面积第三人未办理审批手续。为此，被告向第三人发出《关于暂缓办理天马山庄国有土地使用权分割登记的通知》，要求第三人到规划行政主管部门办理超面积部分批准手续后，再申办土地分割登记。说明被告对第三人的申请进行了审查，并将处理结果通知了第三人，尽到了履行职责的义务。原告主张被告不作为，不履行法定义务，理由不能成立。原告要求被告立即办理原告购买的龙岩市X镇甘蔗岭天马山庄X号别墅土地使用权登记，并将该国有土地使用权证发给原告，该院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告汤某的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告汤某负担。
上诉人汤某不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实不清，混淆了申请办理天马山庄X号别墅土地使用权证的申请人以及上诉人申请办证的备案登记发证与第三人所有的土地使用权分割登记的关系。2、被上诉人对上诉人申请办证没有履行法定职责。3、“暂缓分割通知”不具有真实性和确定性，依法是无效的。4、无论开发商是否有超规划的建设行为，该“暂缓分割通知”都不适用于上诉人申请办理X号别墅土地证的事项。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不准，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人龙岩市人民政府辩称：1、龙岩市国土资源局因第三人存在实际建筑面积超过批准建筑面积的情况有权决定暂缓办理土地登记。2、上诉人的上诉请求应当予以驳回。龙岩市国土资源局作为土地登记具体经办部门已对第三人提出的土地登记申请作出了暂缓登记的通知，故被上诉人已履行法定职责；上诉人起诉要求直接判令被上诉人办理土地登记和颁发土地证书的请求应当予以驳回。综上，一审判决正确，应予以维持。
第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司辩称：1、同意上诉人的诉讼请求及事实和理由。2、一审法院忽略了“规划建筑面积”与“房屋产权面积”的区别，两者适用的规范不同，计算的结果也不同，故不能简单地以测绘面积来认定建筑面积。3、从被上诉人已向部分业主发证的行为也可以证实“天马山庄”建筑项目符合规定。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
经审理查明，被上诉人龙岩市人民政府在法定期限内向原审法院提供如下证据和规范性文件依据：1、《宗地分割情况申请、调查表》、《房屋面积测绘成果报告书》；2、2003挂-02《国有土地使用权出让合同》、龙国用（2003）第x号《国有土地使用权证》；3、《建设工程规划许可证》、《龙岩市建设工程竣工规划报告》；4、申请审批表、身某、房产证、购房合同、购房发票及契税完税凭证；5、《关于暂缓办理天马山庄国有土地使用权分割登记的通知》、送达回执；6、《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款，《土地登记规则》第二条至第七条、第九条至第十四条、第十八条至第二十一条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十七条，《土地登记办法》第六条、第九条、第十二条至第十四条、第十八条、第三十八条、第四十条。
上诉人汤某在举证期限内向原审法院提交如下证据：1、商品房买卖合同；2、收款收据2张；3、房屋所有权证；4、中华人民共和国契税完税证2份；5、领件签名表。
第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司在举证期限内向原审法院提交如下证据：1、《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》；2、《龙岩市建设工程竣工规划认可报告》。
上述证据均经一审庭审质证，并随案件材料移送本院。
二审中法院向龙岩市X乡规划局调取2011年11月22日登记的（2011）案立字第X号《行政执法立案登记表》一份，该表“初步了解违法事实”栏中记载：龙岩市松柏房地产开发有限公司开发的天马山庄，经龙岩市经纬测绘有限公司房屋面积测绘成果核计，实际地上总建筑面积x.29平方米，违反许可证内容规定建设行为，违反原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和原《福建省实施＜中华人民共和国城市规划法＞办法》第四十一条的规定，并已决定立案查处。
二审中，本院经对当事人在一审庭审中出示的证据和规范性文件依据进行审查，并认证如下：被上诉人龙岩市人民政府提供的证据1－5与证明其执法程序及认定事实有关，可作为审查其执法是否合法的证据；上诉人提供的法律、法规等规范性文件依据可作为判断上诉人作出具体行政行为的职权、程序及实体处理的依据。上诉人汤某提供的证据1－5、第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司提供的证据1－2与被诉具体行政行为有关，法院调取的证据是现实存在的事实且与本案有关联，各方当事人对此亦未表示反对，故均作为判断被诉具体行政行为是否合法的证据。
综上，经审理查明，一审判决认定事实的证据充分，本院予以认定。另查明，龙岩市X乡规划局于2011年11月22日决定对第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司违反许可证内容规定建设行为进行立案查处。本院对上述事实与一审认定的事实共同作为二审查明的本案事实予以认定。
本院认为，国家实行土地使用权登记发证制度。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。被上诉人龙岩市人民政府对国有土地的使用权具有法定的登记和确认的职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”上诉人汤某向第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司购买商品房后，其作为商品房的购买人依法有权申请办理土地使用权变更登记手续，且也已于2007年6月向被上诉人提交分割办理其开发的天马山庄土地证申请及相关材料，被上诉人亦对第三人的分割登记申请予以受理。可龙岩市国土资源局在对第三人建设的天马山庄房地产开发项目核查后认为天马山庄的地上总建筑面积已经超过规定面积，为此，向第三人发出《关于暂缓办理天马山庄国有土地使用权分割登记的通知》。天马山庄房地产开发项目总建筑面积是否超过规定面积，此属于是否超过建设用地规划条件中的容积率的范畴。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定：“县X乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。”故龙岩市X乡规划局依法负责本行政区X乡规划管理工作，对建设单位是否按照规划条件进行建设具有法定的监督和管理职权。第三人建设的天马山庄的总建筑面积是否违反规划条件，龙岩市X乡规划局已于2011年11月22日决定对第三人龙岩市松柏房地产开发有限公司违反许可证内容规定建设行为进行立案查处。因此，被上诉人龙岩市人民政府在规划行政主管部门未对天马山庄的建设是否违反的规划条件作出处理之前，依据国土资源部颁布的《土地登记办法》第十八条第（二）项规定：土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的不予登记。故上诉人上诉要求判令被上诉人龙岩市人民政府立即办理土地使用权登记并颁发国有土地使用权证的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汤某负担。
本判决为终审判决。
审判长丁斌
审判员孟繁钦
审判员张佳平
二○一一年十二月十二日
书记员林某斌
