上诉人（原审被告）：傅某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：张明容，重庆将心律师事务所律师。
委托代理人：张敬，重庆将心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人秦代友，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人张永嵩，重庆百君律师事务所律师。
周某诉傅某商标许可使用及房屋租赁合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2011年5月20日作出（2010）渝一中法民初字第X号民事判决书。傅某对上述判决不服，向本院提起上诉。本院于2011年8月1日受理后，依法组成合议庭，由审判员周某担任审判长，代理审判员肖艳、李剑参加评议。2011年9月8日本院公开开庭审理了本案，上诉人傅某的委托代理人张明容、张敬，被上诉人周某及委托代理人秦代友、张永嵩到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
一审中，周某诉称：2010年1月28日，周某与傅某就“渝茶人茶艺馆”房屋、装某、家某、设某、设某的出租，“渝茶人茶艺馆”经营权转让及“渝茶人”商标许可使用签订了《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》，周某按约履行了义务，于2010年2月5日向傅某移交了出租房屋及家某、设某、设某。但傅某却严重违约，没有按合同约定的期限支付租金、转让费、商标使用费等。经周某多次催促，傅某直至2010年7月20日向周某支付了转让费、商标使用费及逾期利息共计55万元，第一年的房屋租金至今分文未付。傅某的行为严重违反了合同约定，为维护周某的合法权益，请求判令：1、解除《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》；2、被告立即交还位于渝北区X街X路X号即新牌坊新南路碧海金都大厦X楼的“渝茶人茶艺馆”房屋，交还的该房屋装某、布局应与《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》附件一即《周某碧海金都大厦四楼茶楼装某工程竣工平面图》一致，且交还时不能撤除和损坏天地墙固定装某；3、被告立即交还《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》附件一《“渝茶人茶艺馆”的家某、设某、设某清单》所列家某、设某、设某；4、被告向原告支付合同约定7年合同期的全部未付租金、经营权转让费、商标许可使用费及违约金共计（略）.96元；5、被告承担原告为本案支付的律师代理费2万元；6、本案诉讼费由被告承担。
傅某答辩称：其已履行了合同义务，支付了第一年的租金30万元、商标使用费3万元、经营转让费22万元。后因房屋主体结构漏水，通知周某维修未果，才未支付其他款项，其不存在违约行为。请求驳回周某的诉请。
一审法院审理查明：2010年1月28日，原告周某（甲方）与被告傅某（乙方）签订《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》，其中约定的主要内容包括：1.1、出租标的物：包括“渝茶人茶艺馆”房屋、家某、设某、设某；1.1.1、“渝茶人茶艺馆”房屋位于重庆市X区X街X路X号“碧海金都大厦”X楼；1.2、在乙方向甲方付清第一年的租金、全部转让费、第一笔商标使用费的次日，甲方应向乙方移交出租标的物。接收后，乙方应向甲方出具接收确认书；1.3、甲、乙双方商定，乙方承租前述出租标的物的租期为7年，租期从2010年3月1日起计至2017年2月29日止；在本合同签订之日后7个工作日内双方办理移交。租金标准为：第一年每月贰万伍仟元（x元），以后每年月租金在前一年月租金标准基础上递增8%；租金按年支付，乙方应在移交清点后3个工作日内向甲方付清第一年租金共计30万元，从第二年起，乙方应提前在30个工作日内付清第二年全部租金；2.1、鉴于通过甲方自营和转让给他人对“渝茶人茶艺馆”经营多年，“渝茶人茶艺馆”已树立起了一定的口碑、品牌、市场效应，也聚集了一些客户资源，乙方同意向甲方支付经营权转让费伍拾万元（50万元），以此获得“渝茶人茶艺馆”7年的经营权，起计时间为本合同签订的当日；乙方应当在本合同签订的3个工作日内将该款付清给甲方；2.2、乙方无论何种原因如停止经营“渝茶人茶艺馆”，甲方均无需退还经营权转让费；3.3、乙方向甲方支付商标许可使用费叁拾万元（30万元），支付方式和期限为：分四年支付，在双方办理移交后3个工作日内支付第一年的3万元，以后随支付房租款时第二年支付3万元，第三年支付12万元，第四年支付12万元；3.4、如乙方在本合同约定承租经营期未满因故终止承租经营，该商标许可使用费叁拾万元（30万元）乙方必须如数依照本合同约定支付甲方；3.5、除甲方存有过错导致乙方停止“渝茶人”商标使用外，乙方无论何种原因停止使用“渝茶人”商标，甲方均无义务退还已收取的商标使用费，并有权向乙方收取余下的商标使用费；5.1、出租期间，如果出租房屋出现主体结构上的质量问题，由甲方负责维修；房屋内部装某、设某、设某、家某的保养与修善，由乙方自行负责；5.2、出租期间，如果乙方决定重新装某装某，装某方案应征得甲方同意。即使乙方进行的装某，在交还房屋时也不得损坏，且不得要求甲方给予补偿；6.2、如乙方逾期付清本合同项下的任何一期房屋租金、经营权转让费、商标使用费，乙方应按欠付款额每日万分之六向甲方支付违约金；若逾期15日以上，甲方均有权解除本合同；6.3、若因乙方违约导致本合同解除后，甲方已收取的所有款项均无需退还乙方，且乙方仍应按照本合同约定向甲方支付合同期满应当支付的全部租用费用。相反，若因甲方无故终止本合同，甲方必须退还乙方承租经营未满期限内经营权转让费以及商标许可使用费的余额；6.5、如因任何一方违约导致对方起诉，由此产生的诉讼费、合理的律师费应当由违约方承担；7、合同到期终止或本合同期限内合同被解除的，乙方应按出租标的物自然使用后状态完整交付给甲方，不得损坏出租房屋范围内的天地墙固定装某，否则甲方有权拒绝接受，且乙方应按本合同约定租金标准的150%按迟延交付时间向甲方支付违约金。
2010年2月5日，周某向傅某交付了合同项下全部出租标的物，傅某在设某设某交接清单及房屋竣工平面图上签字确认并出具了《接收确认书》。傅某遂开始经营渝茶人茶艺馆。庭审中双方共同认可，傅某在经营期间于2010年2月底向周某支付20万元、3月支付10万元、4月支付10万元、7月20日支付15万元，共计付款55万元。但对于上述款项的支付项目，双方各执一词：周某认为系支付经营转让费50万元、商标使用费3万元及部分逾期利息2万元，傅某则称系支付第一年的租金30万元、商标使用费3万元及22万元的经营转让费。庭审中本院要求傅某提交付款收条，傅某称已经找不到了故无法提交。此外在2010年5月17日，被告曾向原告出具《承诺书》一份，其中被告陈述：“因本人资金原因造成承包费及房租延后推迟支付，其金额为43万元。现本人承诺2010年5月31日支付23万元，6月15日前支付20万元尾款，差额部分以月息5％计算，从2010年2月1日起”。
2010年8月17日，傅某向周某发出《告知书》，其中与本案相关的内容主要有：“1、房屋漏水比较严重，造成我的二次装某损失严重，并影响我的正常经营”；“3、贵方以前在公共面积搭建的房屋漏水严重，造成三楼移动公司对我方索赔”；“5、请贵公司认真对待并委托专人对以上问题给予及时的处理”；“6、如贵方对我方提出的以上问题在2010年8月30日之前不能及时处理，我方有权自行处理，处理的一切费用在公正合理处理费用前提下，告知贵方，所有处理费在承租费内扣除，如果对我方造成不能正常经营，我方有索赔的权利”。
2010年8月30日，中国移动通信集团重庆有限公司城区二分公司向“渝茶人茶艺馆”发函称：“我分公司代理室自2010年6月中旬开始，发现办公室天花板有漏水现象……。7月5日，华夏物业服务有限公司、代理室相关人员及贵馆负责人在一同观察现场后，共同认定：漏水原因为贵馆损坏三楼防水系统所致……。8月初，虽经贵馆进行整改，但至今代理室漏水的问题并未得到彻底解决……。特此函达，盼予回复”。
原告向被告催收款项未果，诉至一审法院。原告为本案诉讼支付了律师费2万元。
另外，在本案诉讼中，一审法院曾根据被告的申请并结合原告的诉讼请求事项，针对房屋是否漏水以及漏水原因委托进行司法鉴定。鉴定机构在查看现场后认为，本案鉴定事项根据天气情况须在6月至7月雨季进行。原告为避免本案诉讼的过分拖延，申请撤回其诉讼请求第二项中的部分诉讼请求，即将该项诉讼请求调整为：被告立即交还位于渝北区X街X路X号即新牌坊新南路碧海金都大厦X楼的“渝茶人茶艺馆”房屋。一审法院对原告撤回其部分诉请予以准许。一审法院认为，鉴于原告撤回部分诉讼请求，在本案中无需查明房屋漏水的实际情况以及漏水原因是否属于被告的过错、是否需要由被告整改后交还原告，故本案鉴定事项已无必要。同时，鉴定机构亦向一审法院来函称其无法在短期内完成鉴定事项，将鉴定委托任务退回一审法院。
一审法院认为本案争议的焦点问题是：1、关于被告所辩称的漏水问题及其对本案合同履行所应产生的影响；2、被告已付55万元应当如何认定具体支付款项项目；3、本案合同纠纷的处理。对此一审法院结合双方的诉辩主张，评析如下：
1、关于被告所辩称的漏水问题及其对本案合同履行所应产生的影响。关于房屋漏水的事实，被告提交了中国移动通信集团重庆有限公司城区二分公司函件、《告知书》及现场照片为证，原告在庭审中对该事实亦未予否认，一审法院确认被告所称房屋漏水的事实成立。关于漏水出现的时间，被告在庭审中称2010年3月即已发现漏水，但未提交其他证据证实。根据中国移动通信集团重庆有限公司城区二分公司函件显示，出租房屋在2010年6月已经出现漏水问题，一审法院据此确认房屋漏水的大致时间。但原告同时指出，首先，房屋漏水并不是因为房屋主体结构存在质量问题所致，而是被告接收房屋后进行二次装某造成；其次，被告在2010年8月之前从未向其提出房屋漏水问题，在其长期拖欠付款、原告一再催收未果以提起诉讼相威胁的情况下，被告才提出漏水问题，实际是以漏水为借口拒绝付款；最后，即使房屋漏水确实属于原告维修范围，因被告按约早在2010年2月8日之前就应付清租金、经营转让费、商标使用费共计83万元，被告迟迟未付清款项，原告对此享有先履行抗辩权，故被告的抗辩理由不能成立。一审法院认为，对于房屋漏水问题被告在2010年8月才向原告发函告知及要求维修，此前一直未向原告提出，相反其在2010年5月27日出具的《承诺书》中明确承认其因资金困难拖延付款，在2010年7月20日则还在向原告付款；同时，《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》5.1条约定：“出租期间，如果出租房屋出现主体结构上的质量问题，由甲方负责维修；房屋内部装某、设某、设某、家某的保养与修善，由乙方自行负责”。在被告向原告发出的《告知书》中被告亦称：“如贵方对我方提出的以上问题在2010年8月30日之前不能及时处理，我方有权自行处理，处理的一切费用在公正合理处理费用前提下，告知贵方，所有处理费在承租费内扣除，如果对我方造成不能正常经营，我方有索赔的权利”。可见，即使漏水确属主体结构的质量问题，并不能当然地说明原告存在违约行为，仅需由原告履行及时维修的义务。但是，根据《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》1.3、2.1、3.3条的约定，被告应当在2010年2月8日之前付清第一年的租金和商标使用费以及全部经营转让费共计83万元，被告直至2010年7月共计付款仅55万元，故即使漏水确属主体结构的质量问题，原告依法亦享有先履行抗辩权。据此，被告以房屋漏水作为未付款的抗辩理由不能成立，一审法院未予支持。
2、被告已付55万元应当如何认定具体支付款项项目。对于傅某已付的55万元，周某称系支付经营转让费50万元、商标使用费3万元及部分逾期利息2万元，傅某则认为系支付第一年的租金30万元、商标使用费3万元及22万元的经营转让费。庭审中本院要求傅某提交付款收条，但其称无法提交。一审法院认为，由于庭审中被告称其所掌握的付款收条现已查找不到故无法提交，被告理应承担举证不能的后果。本案中被告已付款55万元的具体支付事项应依据合同约定的付款先后顺序并结合一般的交易习惯、原告的主张加以确定。双方签订的《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》1.3条约定：“乙方应在移交清点后3个工作日内向甲方付清第一年租金共计30万元”，即被告应当在2010年2月8日前付清第一年租金30万元；合同2.1条约定：“乙方同意向甲方支付经营权转让费伍拾万元（50万元），以此获得“渝茶人茶艺馆”7年的经营权”，“乙方应当在本合同签订的3个工作日内将该款付清给甲方”，即被告应当在2010年1月31日前付清全部7年的经营权转让费50万元；合同3.3条约定：“乙方向甲方支付商标许可使用费叁拾万元（30万元），支付方式和期限为：分4年支付，在双方办理移交后3个工作日内支付第一年的3万元”，即被告应当在2010年2月8日前付清第一年的商标许可使用费3万元。据此，被告已付款55万元应系首先付清合同约定首期支付的费用即7年的经营权转让费50万元；由于第一年的租金30万元及第一年的商标使用费3万元按约均应在2010年2月8日前付清，现原、被告均主张商标使用费3万元已经支付，一审法院对该事实予以确认；原告主张剩余2万元系支付部分逾期利息，但其未就该笔利息的具体计算方式加以证明及说明，一审法院根据通常的交易习惯认为该2万元应优先支付被告尚未付清的本金，即该2万元应认定为支付部分首年租金。
3、本案合同纠纷的处理。《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》6.2条约定：“如乙方逾期付清本合同项下的任何一期房屋租金、经营权转让费、商标使用费，乙方应按欠付款额每日万分之六向甲方支付违约金；若逾期15日以上，甲方均有权解除本合同”。本案中，即使根据被告《承诺书》承诺的延期付清款项时间（2010年6月15日）来看，被告逾期付款已经远远超过15日，现原告诉请解除合同，符合约定的合同解除条件，一审法院予以支持。因合同解除系被告违约在先所造成，被告应当向原告承担违约责任。原告诉请被告向其交还位于渝北区X街X路X号即新牌坊新南路碧海金都大厦X楼的“渝茶人茶艺馆”房屋，以及《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》附件一《“渝茶人茶艺馆”的家某、设某、设某清单》所列家某、设某、设某，一审法院予以支持。
关于违约金的计算问题。首先，根据《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》2.2条约定，乙方无论何种原因如停止经营“渝茶人茶艺馆”，甲方均无需退还经营权转让费，则被告已经支付的经营权转让费50万元无须退还被告；其次，根据《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》6.3条约定，若因乙方违约导致本合同解除后，甲方已收取的所有款项均无需退还乙方，且乙方仍应按照本合同约定向甲方支付合同期满应当支付的全部租用费用。依据合同约定合同期满的全部租赁费用为（略）元，被告已付租金2万元，则被告还应当向原告支付租金（略）元；最后，根据《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》3.4条约定，如乙方在本合同约定承租经营期未满因故终止承租经营，该商标许可使用费叁拾万元（30万元）乙方必须如数依照本合同约定支付甲方。合同3.5条还约定，除甲方存有过错导致乙方停止“渝茶人”商标使用外，乙方无论何种原因停止使用“渝茶人”商标，甲方均无义务退还已收取的商标使用费，并有权向乙方收取余下的商标使用费。故被告还须向原告支付商标使用费27万元。根据以上计算方式，原告主张合同解除后被告按约应向其支付的违约金总额为（略）元。鉴于被告在本案诉讼中明确提出约定违约金过高，一审法院依法予以调整。由于上述违约金的计算方式是将7年合同期满的全部费用扣减被告已付费用，而被告实际经营期不足两年，因此造成违约金数额过高，一审法院认为应当作如下调整：首先，被告实际承租房屋的经营期间（从2010年2月5日起至本判决生效之日止）的费用，一审法院按照合同约定各项费用的月平均标准（合同约定每年递增的按照递增的月平均金额）计算，即租金首年每月x元、次年每月x元，商标费每月3571.4元，经营权转让费每月5952.4元，三项费用标准分别乘以实际经营月数后的合计金额再扣减已付金额55万元后的余额，一审法院判令被告向原告支付；其次，解除合同后被告应支付原告的违约金，一审法院参酌解除合同可能给原告造成的实际损失酌情确定具体数额。此外，《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》6.5条约定，如因任何一方违约导致对方起诉，由此产生的诉讼费、合理的律师费应当由违约方承担。据此，原告为本案诉讼所支付的律师代理费2万元应当由违约方即被告承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，遂判决：一、解除原告周某与被告傅某签订的《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》；二、被告傅某立即向原告周某交还位于渝北区X街X路X号即新牌坊新南路碧海金都大厦X楼的“渝茶人茶艺馆”房屋；三、被告傅某立即向原告周某交还《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》附件一《“渝茶人茶艺馆”的家某、设某、设某清单》所列家某、设某、设某；四、被告傅某于本判决生效之日起5日内向原告周某支付实际经营期间（从2010年2月5日起至实际交付房屋及其附属家某、设某、设某之日止）的租金、商标使用费及经营权转让费（计算标准为租金首年每月x元，以后每年月租金在前一年月租金标准基础上递增8%，商标费每月3571.4元，经营权转让费每月5952.4元，三项费用标准分别乘以实际经营月数后的合计金额再扣减已付金额55万元）；五、被告傅某于本判决生效之日起5日内向原告周某支付解除合同的违约金60万元；六、被告傅某于本判决生效之日起5日内向原告周某支付其为本案诉讼所支出的律师代理费2万元；七、驳回原告周某的其他诉讼请求。
宣判后，傅某不服一审判决，向本院提起上诉。傅某上诉称：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院依法撤销重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法民初字第X号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由周某承担。其理由是：一、茶楼漏水是在交付之前就已发生，周某违反诚实信用原则，在签订合同时，隐瞒事实真相，故意交付一个不合格的茶楼给上诉人，致使上诉人无法正常经营，给上诉人造成巨大的经济损失，被上诉人就应承担缔约过失责任或者说被上诉人违约在先，不应享有先履行抗辩权。二、一审法院对上诉人的《承诺书》及付款方式的性质认定不当，上诉人于2010年5月17日向被上诉人出具《承诺书》说明上诉人与被上诉人在履行合同过程中以实际行为对原合同内容进行了变更，说明被上诉人承认分期付款而不是按合同约定付款。因此，上诉人不存在违约行为，一审也不应单凭合同约定判定上诉人违约，也不应以此来认定已付款55万元具体支付项目。三、违约金的计算欠妥。本案被上诉人的实际损失（交付一个合格茶楼的前提下）是多少呢一审判决所确定的应是：租金首年每月x元、次年每月x元，商标费每月3571.4元，经营权转让费每月5952.4元，三项费用标准分别乘以实际经营月数后的合计金额再扣减已付金额55万元后的余额。以截止一审判决时的实际经营月数即16个月计算，实际损失也只有几千元。违约金无论如何也计算不到60万元之高。
周某未向法庭提交答辩状，但在庭审时答辩：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决。
二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
根据傅某的申请，本院于2011年8月24日走访了重庆市X区华夏物业有限公司，据该公司员工介绍：“渝茶人茶艺馆”在该大楼的四楼，其漏水情况比较复杂，以前周某经营时漏过，如大脚板洗脚城，周某进行了维修。傅某进场经营后，不仅周某经营时漏的地方有的继续在漏，又出现了新的漏点，如移动公司、大脚板洗脚城。之后，在物业公司员工带领下又走访了“渝茶人茶艺馆”楼下的大脚板洗脚城，查看了几处漏得最严重的地方并拍照，据大脚板洗脚城的员工介绍，傅某进场经营前包房过道等地出现漏水，屋顶还垮塌过，前承租人石某某进行过维修，傅某进场经营后，不仅以前漏的地方有的继续在漏，而且出现了新的漏点。
上诉人傅某与被上诉人周某在本院二审中对解除《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》、傅某向周某返还茶楼及设某设某并支付实际经营期间的房租等费用没有争议，本院予以确认，双方当事人争议的焦点是：1、周某与傅某谁先违约；2、傅某已付的55万元应当如何认定具体支付款项项目；3、一审法院判决的违约金是否过高。本院结合本案查明的事实和双方争议的焦点评判如下：
一、周某与傅某谁先违约的问题。傅某认为茶楼漏水是在交付之前就已发生，周某违反诚实信用原则，在签订合同时，隐瞒事实真相，故意交付一个不合格的茶楼给上诉人，致使上诉人无法正常经营，给上诉人造成巨大的经济损失，周某就应承担缔约过失责任或者说周某违约在先。根据傅某提交的中国移动通信集团重庆有限公司城区二分公司函件、《告知书》及现场照片，以及本院走访的情况，“渝茶人茶艺馆”的确出现了漏水的事实，周某在庭审中对该事实亦未予否认。“渝茶人茶艺馆”出现漏水能否认定周某先违约呢本院认为，第一，对于房屋漏水问题傅某在2010年8月才向周某发函告知及要求维修，此前一直未向周某提出，相反其在2010年5月27日出具的《承诺书》中明确承认其因资金困难拖延付款，在2010年7月20日还在向周某付款；第二，《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》5.1条约定：“出租期间，如果出租房屋出现主体结构上的质量问题，由甲方负责维修；房屋内部装某、设某、设某、家某的保养与修善，由乙方自行负责”。在傅某向周某发出的《告知书》中傅某亦称：“如贵方对我方提出的以上问题在2010年8月30日之前不能及时处理，我方有权自行处理，处理的一切费用在公正合理处理费用前提下，告知贵方，所有处理费在承租费内扣除，如果对我方造成不能正常经营，我方有索赔的权利”。第三，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。截至到本院开庭时止，傅某一直在经营“渝茶人茶艺馆”，也就是说漏水出现的时间不管是傅某认为的在其租赁前就已漏水还是一审法院认定的2010年6月，至少到目前为止漏水问题（瑕疵）并未实质影响傅某的经营活动，未给傅某带来实际损失，即周某的“渝茶人茶艺馆”还是符合约定的用途，没有违反合同法第二百一十六条的规定。因此，本案即使漏水确属主体结构的质量问题或漏水时间在傅某租赁前，并不能当然地说明周某存在违约行为，仅需由周某履行及时维修的义务，维修期间如给傅某造成损失，傅某可另行要求周某赔偿，何况本案还没发生维修。而根据《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》1.3、2.1、3.3条的约定，傅某应当在2010年2月8日之前付清第一年的租金和商标使用费以及全部经营转让费共计83万元，傅某直至2010年7月共计付款仅55万元。就算按照傅某的理解，承诺书已实质性地改变了付款的时间，但傅某最后一次付款时间是2010年7月20日，而承诺书承诺的最后付款时间是2010年6月15日，傅某迟延付款也已超过35天，合同6.2条规定，若逾期付款15日以上，周某有权解除合同。显然，傅某违反了合同的约定，即使漏水确属主体结构的质量问题，周某依法亦享有先履行抗辩权。一审法院认定傅某违约正确，本院予以支持，傅某认为周某违约在先的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
二、傅某已付55万元应当如何认定具体支付款项项目。本院认为，由于傅某称其所掌握的付款收条现已查找不到故无法向法庭提交，本院只能根据合同约定的付款先后顺序并结合一般的交易习惯、周某的主张加以确定。根据双方签订的《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》1.3条约定：“乙方应在移交清点后3个工作日内向甲方付清第一年租金共计30万元”，即傅某应当在2010年2月8日前付清第一年租金30万元；合同2.1条约定：“乙方同意向甲方支付经营权转让费伍拾万元（50万元），以此获得‘渝茶人茶艺馆’7年的经营权”，“乙方应当在本合同签订的3个工作日内将该款付清给甲方”，即傅某应当在2010年1月31日前付清全部7年的经营权转让费50万元；合同3.3条约定：“乙方向甲方支付商标许可使用费叁拾万元（30万元），支付方式和期限为：分4年支付，在双方办理移交后3个工作日内支付第一年的3万元”，即傅某应当在2010年2月8日前付清第一年的商标许可使用费3万元。据此，可以认定傅某已付款55万元系首先付清合同约定首期支付的费用即7年的经营权转让费50万元；由于第一年的租金30万元及第一年的商标使用费3万元按约均应在2010年2月8日前付清，现周某、傅某均主张商标使用费3万元已经支付，本院对该事实予以确认；周某主张剩余2万元系支付部分逾期利息，但其未就该笔利息的具体计算方式加以证明及说明，根据通常的交易习惯可以认定为该2万元系优先支付傅某尚未付清的本金，即该2万元应认定为支付部分首年租金。一审法院关于傅某已付55万元具体支付款项项目的认定正确，本院予以支持，傅某的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
三、一审法院判决的违约金是否过高。最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案合同解除系傅某违约在先所造成，傅某应当向周某承担违约责任。根据《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》2.2、3.4、3.5、6.3条约定，周某主张合同解除后傅某按约应向其支付的违约金总额为（略）元。由于上述违约金的计算方式是将7年合同期满的全部费用扣减傅某已付费用，而傅某实际经营期不足两年，显然，合同约定的违约金过高，法院应予调整。一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情决定解除合同后傅某应支付周某违约金60万元并无不当，本院予以支持。傅某关于违约金过高的辩称不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9700元由傅某承担。
审判长周某
代理审判员肖艳
代理审判员李剑
二○一一年十一月十四日
书记员宋黎黎
