辽宁省沈阳市中级人民法院

民事裁定书

[2011]沈中民三终字第X号

上诉人（原审被告）：中国XXX建设总公司。

被上诉人（原审原告）：沈阳XXXX集团有限公司。

原审第三人：沈阳市XXXX工程公司。

上诉人中国XXX建设总公司（以下简称XXX公司）因与被上诉人沈阳XXXX集团有限公司(以下简称XXXX集团)、原审第三人沈阳市XXXX工程公司（以下简称东机建安）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市大东人民法院（2009）大东民三初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院以（2010）沈中民三终字第X号民事裁定发回重审后，该院重新作出（2010）大东民三初字第X号民事判决，XXX公司再次提出上诉。本院于2011年3月2苋硎罄溃ㄒ榉勺沙笥猩迸茉壑o担任审判长并主审、审判员曹杰、审判员姚军参加评议的合议庭，对本案进行了审理。

本院认为：本案原审存在如下问题:1、本案与XXX公司履行合同的相对方到底是原XXXX集团还是第三人东机建安。对此问题，原审认定XXXX集团为案争合同的实际承继及履行方，并判令XXX公司向XXXX集团支付剩余工程款，但原审同时判令第三人东机建安向XXX公司开具发票，而东机建安既不是合同的履行方也未收取工程款，其向XXX公司开具发票没有事实及法律依据；2、本案此次原审对案争工程总造价进行鉴定，在鉴定结论中己将301库房的刚性系杆、雨篷上另增双面吊杆及室外爬梯三项工程造价列入争议造价部分，事实上此三部分工程的鉴定未经现场勘验，XXX公司对此部分工程材料的品质及施工质量持有异议并申请重新鉴定，对此部分工程造价应重新鉴定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳大东区人民法院（2010）大东民三初字第X号民事判决;

二、发回沈阳市X区人民法院重审。

审判长周&x

审判员曹杰

审判员姚军

二O一一年六月十六日

书记员唐娜

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第(三)项：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；