申请复议人（被执行人）福清融达房地产开发有限公司，住所地福建省福清市X村。

法定代表人江某，董事长。

委托代理人严进，福建远东大成律师事务所律师。

申请执行人陆某，男，1959年生。

委托代理人丁某某，男，1948年生。

申请复议人福清融达房地产开发有限公司（下称融达公司）不服福州市中级人民法院（下称福州中院）（2011）榕执异字第X号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月22日公开开庭听证。申请复议人融达公司的委托代理人严进、申请执行人陆某的委托代理人丁某某到庭参加听证。本案现已审查终结。

福州中院认为，由于被执行人融达公司未履行生效法律文书确定的还款义务，法院作出（2011）榕执行字第X号执行裁定及协助执行通某书，冻结（划拨）被执行人应当履行义务的部分存款，查封被执行人名下座落于福清市X镇X路融达新城的部分房产，符合法律规定。根据（2009）闽民终字第X号民事调解书，被执行人应在期限内办理相关项目的房地产权属登记并向申请执行人发出结算通某，被执行人未按生效法律文书执行，提出因申请执行人将相关资料带走无法办理权属登记的理由，既无证据且理由不足，不予支持。为此，该院于2011年9月15日作出（2011）榕执异字第X号执行裁定：驳回融达公司对该院（2011）榕执行字第X号执行裁定及协助执行通某书提出的异议。

申请复议人融达公司申请复议称，请求撤销（2011）榕执异字第X号执行裁定和撤销（2011）榕执行字第X号执行裁定及协助执行通某书。理由如下：（一）福州中院明显混淆执行依据第二条和第三条的约定。第二条约定的是福清市X镇融达新城1#、6#、7#、8#、9#楼项目（下称承包项目）结算程序启动时间和逾期启动结算程序的责任。第三条约定的是结算程序启动后一方不配合结算应承担的责任。现陆某是根据第三条的约定单方委托结算。但本案的实际情况是双方尚未进入结算程序。（二）冻结的房产早已销售、购房户已足额支付购房款并实际接收使用多年，而福州中院在异议审查中未予审查。（三）承包项目实际属于亏损状态，单方测算报告结论与事实不符，而福州中院在异议审查中未予审查。（四）测算报告不能作为申请执行的依据。1、“测算报告”只是预测、估算，不是调解协议约定的“结算报告”。2、“测算报告”在形式上和程序上均违法，未附会计师事务所的资质证明文件，无会计师的签字、盖章及资质证明文件。3、未通某复议申请人核对确认，不符合结算审核规范。4、测算报告时点错误，依据资料不足。

申请执行人陆某答辩称：（一）调解协议各项约定不可分割，应同时履行，申请复议人明知未按期通某答辩人开始委托结算将会承担不利的法律后果，却不按期履行，构成根本性违约。调解协议虽未约定答辩人具有通某义务，但答辩人仍于2010年10月29日通某邮递快件向申请复议人寄送《通某结算信函》，但其拒不理睬。（二）复议申请人以自行制作的售楼合约和收款收据，无法证明该法院冻结房产巳被出售的真实性，也没有证据表明其已依法向房地产交易管理部门进行了预售备案或办理了过户登记手续。（三）复议申请人始终完全掌控着答辩人所承包的房产项目，在长达近一年半的时间里，复议申请人有足够的时间来处理相关事宜，随时都可以通某答辩人，提供所谓的承包项目严重亏损的材料配合结算，主张对自己有利的权利。（四）《房产利润测算报告》符合调解约定。建友会计师事务所隶属于福建省审计厅和建设厅，是经批准具有注册会计师执业资格的审计机构，经其加盖法人公章的结算结论合法有效。答辩人也于2010年11月23日通某《福州日报》向申请复议人公告送达。

本院查明，原告陆某诉被告融达公司、飞升发展有限公司承包合同纠纷一案，2008年11月12日，福州中院一审判令二被告限期与原告共同对承包项目进行结算，被告融达公司不服上诉。2009年6月29日，本院作出（2009）闽民终字第X号民事调解书，对双方如下协议予以确认：一、因福清市X镇融达新城1、6、7、8、9#楼项目配套设施建设、补缴出让金、税某、罚款以及办理房屋所有权证及土地使用权证等后续工作尚未完成，双方确定由融达公司负责办理上述后续工作，并在2010年9月30日前完成。二、双方应于2010年10月8日开始委托工程造价审核和财务审计等相关机构办理上述项目的结算手续，融达公司应在同日按陆某确认的地址发出应当进行项目结算的通某，每逾期一天按500元向陆某计付违约金。陆某接到通某后不办理结算，也按上述标准向融达公司支付违约金。三、双方在办理委托结算时，应提供各自所保管的项目资料、原始财务凭证作为结算依据。项目结算应委托工程造价审核和财务审计等相关机构办理。所委托结算的相关机构，由双方在福州地区具有甲级资质的工程造价审核单位和财务审计等单位中共同选定或以抽签方式确定。如任何一方不配合结算，对方有权单方委托进行结算，由此产生的不利法律后果由不配合的一方承担。四、双方均认可按照本协议第三条约定所选定的结算机构作出的结算结论，该结算结论对双方具有拘束力。如结算结论确定融达公司应付陆某款项，融达公司同意在结算结论确定后30日内支付；如结算结论确定陆某应付融达公司款项，陆某亦同意在结算结论确定后30日内支付。五、上述涉及结算内容均与飞升发展有限公司无关。

民事调解书生效后，融达公司逾期未向陆某发出应当进行项目结算的通某，2010年10月29日，陆某通某国内特快专递邮件向融达公司寄送《通某结算信函》，告知如不配合结算，有权单方委托结算，由此产生的不利法律后果由对方承担。因仍未收到融达公司的通某，陆某遂持（2009）闽民终字第X号民事调解书，委托福建省建友会计师事务所有限公司进行结算。11月11日，建友会计师事务所对承包项目利润作出测算报告，结论为：“该项目的房产利润总额为8,381,828.65元，应计提企业所得税1,776,003.52元，净利润为3,605,825.33元”，并载明：“以上测算根据陆某提供的资料进行测算，如实际发生额与测算金额有差异，应根据实际发生额对测算金额进行调整”，“资料的真实、完整性由陆某负责”。11月23日，陆某在《福州日报》向融达公司发出《公告》，要求其应于12月10日前付清上述净利润。逾期未付，将申请法院强制执行。12月29日，陆某向福州中院申请强制执行，标的金额为3,653,543.52元，并提供融达公司名下13套房屋等财产清单。2011年7月5日，福州中院立案执行。

在执行过程中，福州中院于2011年7月18日作出（2011）榕执行字第X号执行裁定，冻结（划拨）被执行人融达公司应当履行义务部分的存款；或查封（冻结、扣某）被执行人融达公司应当履行义务部分的财产，并于同年7月26日向房管部门发出同文号之协助执行通某书，查封被执行人融达公司名下座落于福清市X镇X路融达新城5#楼X、2#203、2#506、2#505、2#402、2#205、4#503、5#202、2#403、5#102、4#502、2#502、5#106的房产。

本院认为，作为本案执行依据的（2009）闽民终字第X号民事调解书具有可供强制执行的完成工作、通某、委托结算等行为给付和支付结算款项等金钱给付内容，但附有条件。本案争议焦点正是陆某提出的支付结算款项的执行申请，是否符合所附条件，其数额是否已经确定。具体而言，即：1、陆某可否单方委托结算。2、“房产利润测算报告”是否即“结算结论”，能否直接作为执行的依据。现逐一分析判断如下：

（一）关于陆某可否单方委托结算。生效调解协议第三条约定，如任何一方不配合结算，对方有权单方委托进行结算，由此产生的不利法律后果由不配合的一方承担。本案中，自起诉时起，陆某即要求融达公司对承包项目进行结算，并得到福州中院一审判决支持。本院二审虽以调解结案，但对融达公司负有结算义务亦无二议。调解协议要求融达公司限期发出结算通某的同时，并未规定陆某负有任何先予或者同时履行的义务。而在一年又三个月后，融达公司逾期仍未向陆某发出结算通某，也未主动向陆某请求延期。陆某据此认为融达公司已构成根本性违约，理由正当，应予支持；其在发出催告通某后单方委托结算之行为，符合调解协议的约定。

（二）关于“房产利润测算报告”是否即“结算结论”，能否直接作为执行的依据。虽然陆某有权单独委托结算，但融达公司提出：“测算”不等于“结算”，测算报告未附会计师事务所的资质证明文件，无会计师的签字、盖章及资质证明文件，未通某融达公司核对确认，测算时点错误等具体异议理由。这些理由成立与否，关系到“测算报告”是否即调解协议所要求的“结算结论”，关系到人民法院执行的标的是否正确，属于重大程序性问题，不论被执行人是否提出和处于何种执行阶段，执行法院均应依职权主动予以审查。本案中，福州中院未对上述理由进行审查，程序不当。

此外，关于查封融达公司的房产是否违法的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条之规定，融达公司将其所有的需要办理过户登记的财产即使出卖给第三人，第三人即使已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，执行法院仍可以查封、扣某、冻结。第三人主张其具有足以阻止查封物转让、交付的实体权利的，应当由该第三人依法向执行法院提出案外人异议。

综上，本院认为，福州中院在执行异议审查程序中，对申请执行人陆某提供的“房产利润测算报告”是否即“结算结论”，能否直接作为执行的依据，未予审查认定，可能影响全案正确裁定，由此作出的裁定应予撤销，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条之规定，裁定如下：

一、撤销福州市中级人民法院（2011）榕执异字第X号执行裁定；

二、福州市中级人民法院对福清融达房地产开发有限公司的异议重新审查。

本裁定送达后立即生效。

审判长刘熙

代理审判员黄奕新

代理审判员胡伟荣

二0一一年十二月八日

书记员郑鸿

附相关法律条文：

中华人民共和国民事诉讼法

第二百零二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

最高人民法院关于适用《中华人民

共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释

第八条上一级人民法院对当事人、利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查。

第九条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百零二条规定申请复议的，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过三十日。