原公诉机关仙桃市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某某，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，初中文化程度，上海怡华投资管理有限公司原法人代表、总经理，家住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪于2009年6月25日被刑事拘留，7月7日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。

辩护人邵某某，湖北多能律师事务所律师。

原审被告人马某某，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，大专文化程度，上海怡华投资管理有限公司原职员，家住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪于2009年6月24日被刑事拘留，7月7日被逮捕，9月11日被取保候审。

仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人李某某、马某某犯挪用公款罪一案，于2009年11月23日作出（2009）仙刑初字第X号刑事判决。李某某不服，提出上诉。马某某未提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，2002年9月12日，仙桃市国有企业湖北仙桃毛纺集团有限公司、湖北凯亚药业有限公司、仙桃市彩凤实业公司合资注册成立上海怡华投资管理有限公司。2004年2月，时任上海怡华投资管理有限公司法人代表、总经理的被告人李某某与该公司负责财务管理的被告人马某某合谋挪用公款购买基金进行营利活动。同年3月4日，经李某某同意，马某某在公司设立在湘财证券上海金杨路营业部的帐户内取款60万元，将50万元以个人名义在该营业部开设帐户，购买了易方达基金，进行营利活动，余款10万元留作公司流动资金。同年5月底，因所购基金亏损，李某某指使马某某赎回基金。6月2日，马某某将所购基金赎回，获款x.65元，亏损x.35元。马某某将x.65元归还公司，亏损x.35元记入其个人往来余额中。后二被告人将余款x.35元归还公司。

原判认定的上述事实，有企业法人营业执照、被告人的身份证明、账目凭证、记账凭证、取款单、存款单、支票、基金购买协议书、交易凭证，司法会计检验报告书，证人郭某某证言，办案说明、情况说明及收条和李某某、马某某所作的供述等证据证实。

原判认为，被告人李某某、马某某系国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。本案系共同犯罪，李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；马某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。李某某、马某某在案发前已全部归还所挪用的公款，且能自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，以被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；以被告人马某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

上诉人李某某上诉提出：1、其于2004年5月指使马某某赎回基金的行为表现系放弃犯罪，应认定为犯罪中止。2、其所任职的公司注册地和犯罪行为发生地均在上海市，犯罪数额应按照上海市高级人民法院确定的挪用公款数额标准执行。3、其在案发前全部归还挪用的公款后，向上海怡华投资管理有限公司的上级领导汇报过此行为，应认定为自首。4、其犯罪行为没有对国家造成损失，社会危害不大，请求减轻处罚。

上诉人李某某的辩护人提出：1、李某某主动向单位领导承认尚未被司法机关掌握的犯罪事实，后经司法机关电话传唤主动到案，应视为自动投案，其在一审判决前如实供述自己的犯罪行为，应当认定为自首，对其应从轻或减轻处罚。2、李某某在案发前归还了全部挪用的公款，没给国家、集体经济造成任何损失，具有酌定的从轻情节，3、本案划分主从犯是不恰当的，对李某某应当比照同案被告人从轻处罚。

经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人李某某，原审被告人马某某均未提供新的证据。经二审核实，原审判决所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实。对一审判决所列证据予以确认。

关于上诉人李某某提出其于2004年5月指使马某某赎回基金的行为表现为系放弃犯罪，应认定为犯罪中止的上诉理由，依照《中华人民共和国刑法》第二十四条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案的事实表明，李某某与马某某挪用公款购买基金，进行营利活动，因所购基金亏损，李某某指使马某某赎回基金，此时，该犯罪己属既遂形态，其行为不能认定犯罪中止。故李某某上诉理由不能成立。

关于上诉人李某某提出其所任职的公司注册地和犯罪行为发生地均在上海市，犯罪数额应按照上海市高级人民法院确定的挪用公款数额标准执行的上诉理由，经查，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。一审法院按照司法解释规定的数额标准认定李某某、马某某挪用公款数额巨大，并无不当。故李某某的上诉理由不能成立。

关于上诉人李某某和辩护人提出李某某在案发前全部归还挪用的公款后，主动向单位领导承认尚未被司法机关掌握的犯罪事实，后经司法机关电话传唤主动到案，应视为自动投案，且在一审判决前如实供述自己的犯罪行为，应当认定为自首，对其应从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，2008年11月，侦查机关在办理仙桃市毛纺集团相关人员职务犯罪案件过程中，发现上海怡华投资管理有限公司帐上有70万元公款存在被挪用的嫌疑，遂向公司法定代表人李某某调查，李某某称自己并不知道这笔款的用途，也不知道公司财务人员马某某的去向。2009年2月27日，侦查机关对李某某、马某某立案侦查，并将马某某列为网上追逃对象。同年6月22日，马某某在武汉被湖北省公安厅抓获，马某某归案后没有交待犯罪事实，当天晚上，侦查人员将李某某带至仙桃市人民检察院调查时，李某某也未作供述。同月24日，经过思想教育，马某某交待了其与李某某挪用公款50万元用于个人营利活动的犯罪事实，尔后李某某亦供述了挪用公款的犯罪事实。上述事实表明，李某某是在侦查机关已经掌握其挪用公款的罪行后，才作的供述。至于李某某和辩护人提出李某某在案发前全部归还挪用的公款后主动向单位领导承认其犯罪事实的理由，没有其他证据证实。综上，其行为不构成自首。故李某某的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。

关于上诉人李某某和辩护人提出李某某在案发前归还了全部挪用的公款，没有给国家、集体经济造成任何损失，社会危害不大，具有酌定的从轻情节，请求减轻处罚的上诉理由和辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第384条规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，挪用公款数额巨大的情形应认定为情严节重，一审法院根据李某某的犯罪事实，犯罪性质和情节，以及对社会危害程度，己对其予了从轻处罚，李某某不具备减轻处罚的量刑情节。故对李某某的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。

关于上诉人李某某的辩护人提出本案划分主从犯是不恰当的，对李某某应当比照同案被告人从轻从罚的辩护意见，审理查明的事实表明，本案系共同犯罪，李某某身为公司法定代表人，在与马某某挪用公款的犯罪中起主要和决定作用，应认定为主犯。一审判决对此认定并无不当，故其辩护人的辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人李某某和原审被告人马某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回李某某的上诉，全案维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长陶雄平

审判员张少华

审判员王秀斌

二O一O年四月二日

书记员刘明