辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

[2011]沈中民五终字第X号

上诉人（原审原告）：谭xx，男。

委托代理人：韩xx，女。

被上诉人（原审被告）：沈阳勤隆电器有限公司。

法定代表人：刘x，该公司总经理。

委托代理人：唐xx、张x，该公司职员。

上诉人谭xx因与被上诉人沈阳勤隆电器有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2011）沈高开民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员赵某担任审判长，与代理审判员李春野（主审）、代理审判员谢宏共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，沈阳勤隆电器有限公司（以下简称勤隆电器）在前程无忧网上发布招聘广告。主要载明，所在地区：沈阳。职位：市场销售主管。月薪人民币8000-9999元。谭xx见到该广告后，向勤隆电器发出求职意向。双方商谈后，2010年7月21日谭xx到勤隆电器工作，任职市场部经理。谭xx每周工作六天，每日延长工作半小时。2010年7月22日、24、25日谭xx因公出差。2010年8月21日勤隆电器以谭xx在试用期内不适合工作岗位为由，通知其解除劳动关系。其后，谭xx没有到勤隆电器上班，2010年8月28日双方办理了交接手续。2010年9月10日勤隆电器向谭xx支付工资1768元。谭xx向沈阳市X区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出沈河劳裁字（2010）X号裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起十五日内，勤隆电器向谭xx支付加班费人民币4,965.5元;二、关于谭xx要求确认勤隆电器单方解除劳动合同关系无效的请求不在本委受案范围，不予受理；三、关于谭xx要求勤隆电器按8000元/月标准补发从2010年7月21日至恢复劳动关系日的工资和社会保险（工资双倍直到签订书面劳动合同）的请求证据不足，不予支持；四、关于申请先予执行及财产保全的请求不在本委受案范围，不予受理；五、关于未签订书面劳动合同期限以上债务加倍的申请不在本委受案范围，不予受理。

原审法院认为，勤隆电器通过网上招聘，谭xx亦通过网上向其发出求职意向，其后双方进行面谈。对于商谈的结果，双方意见并不一致。关于谭xx主张撤销解除合同决定，继续履行劳动合同的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”的规定，谭xx在勤隆电器的试用期为一个月，在该期限内勤隆电器以其不符合录取条件，解除劳动合同，不违反法律规定，故对谭xx的该项主张，不予支持。关于谭xx要求勤隆电器支付2010年8月21日至恢复劳动关系时的逾期未签订书面劳动合同加付工资的主张，因双方之间的劳动合同已于2010年8月21日解除，故对其该项主张，不予支持。关于谭xx提出其基本工资应按照8000元计算的主张，根据相关法律法规的规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定劳动报酬不明确的，新招录的劳动者的劳动报酬按照集体劳动合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未归定的，实行同工同酬。谭xx在勤隆电器的岗位为市场部经理，而根据勤隆电器出具的单位同类职位基本工资的数额可以确定其月工资标准为2000元+绩效，故对其主张其月工资为8000元的请求，不予支持。关于谭xx主张的加班费，根据法律规定用人单位安排加班，未安排补休的应支付加班工资，故谭xx的该项主张，部分予以支持。对于谭xx主张先予执行及财产保全的请求，因本案属于劳动合同关系，其没有要求先予执行的理由及证据，故对其该项请求，不予支持。对于谭xx主张勤隆电器为其交付五险一金的请求，因双方之间的劳动关系在试用期内已经解除，并且勤隆电器已经将相关保险金支付给谭xx，故对其该项请求，不予支持。判决：一、沈阳勤隆电器有限公司于本判决生效之日起，向谭xx支付加班工资115元；二、沈阳勤隆电器有限公司于本判决生效之日起，向谭xx支付休息日加班工资人民币1003元；三、沈阳勤隆电器有限公司于本判决生效之日起，向谭xx支付查档费50元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告沈阳勤隆电器有限公司承担。

宣判后，谭xx不服，向本院提出上诉称，原审判决认定事实不清，应当按照8000元/月标准计算上诉人的工资及加班费。请求二审法院撤销原审判决，撤销解除劳动合同决定，判令继续履行劳动合同；被上诉人应按照8000元/月标准补发工资及社会保险；被上诉人应按照8000元/月标准支付上诉人2010年8月21日至恢复劳动合同之日的工资及未签订书面劳动合同的赔偿金；维持仲裁裁决关于支付上诉人加班费4965.5元的裁决。

被上诉人勤隆电器服从原审判决。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，2010年7月21日至2010年8月21日，谭xx在勤隆电器的职位为市场部经理，勤隆电器提供的证据能够证明，该公司同类职位职员的基本工资数额为2000元+绩效，其任职期间，勤隆电器亦未按照月工资8000元标准支付其相应的工资，故谭xx主张其月工资为8000元，并按照该标准支付其工资、加班费及社会保险的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条及第三十九条一项的规定，在试用期内，用人单位有权解除劳动合同，而且勤隆电器已于2010年8月21日与谭xx解除了劳动合同，故谭xx要求勤隆电器继续履行劳动合同并支付其工资至劳动关系恢复之日及支付未签订书面劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人谭xx负担。

本判决为终审判决。

审判长赵某

代理审判员谢宏

代理审判员李春野

二○一一年十一月二十一日

书记员张艳玲

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。