上诉人(原审原告)河南省郑州市江山房地产开发有限公司，住所地：郑州市X区X路X号。

法定代表人张某乙，该公司总经理。

委托代理人王某，男。

委托代理人徐某某，男。

被某诉人(原审被某)郑州市X区第五建某工程公司，住所地：郑州市X村X号。

法定代表人刘某，该公司经理。

被某诉人（原审被某）河南泰翔置业有限公司。

被某诉人（原审被某）陈某（又名陈X），男。

上诉人河南省郑州市江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）因与被某诉人郑州市X区第五建某工程公司（以下简称邙山五建）、被某诉人河南泰翔置业有限公司（以下简称泰翔公司）、被某诉人陈某建某工程款纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2009）惠民再初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江山公司的委托代理人徐某某到庭参加了诉讼。被某诉人邙山五建、泰翔公司、陈某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年7月13日，江山公司(乙方)与老鸦陈某委会(甲方)签订协议书，约定江山公司拟占用老鸦陈某委会位于江山路以东至木业公司，三全路以北至恒基伟业，面积约为230亩(以土地使用证定界图登记红线内实际面积为准)的非耕地。该约定“二、占用土地补款单价以及付款方式：(1)乙方占用土地综合补偿款单价为18万元/亩。土地补偿款总额约为4140万元(以土地使用证定界图登记红线内面积实际核算总额为准)。具体包括土地补偿费(占补偿费总额10%)，劳力安置费(占补偿费总额40%)，地面附属物赔偿费(占补偿费总额30%)，以及商户、建某、设施的迁移、清退等原因发生所有的施工、水电、电信等费(占补偿费总额20%)。除上述费用外，甲方不得再以任何理由向乙方提出增加其他费用或附加条件。(2)一期付款：本协议一经双方签字盖章生效后，乙方应即时向甲方支付定金500万元。(3)二期付款：本协议签章生效后，乙方应在15个工作日内向甲方支付1400万元。(4)三期付款：甲方履行完毕本协议第三条第三款承诺义务后。乙方应向甲方支付1200万元。(5)四期付款：余款在乙方取得土地使用权证后60日内支付给甲方全部款项。三、双方权利义务：……(4)甲方自收到乙方支付的第三期付款之日起3-6个月内负责拆除、清理完毕该地块所有妨碍乙方使用的附属物、建某物等设施并为乙方圈地围墙，围墙建某所需要费用由乙方负责…。该协议签订后，江山公司开始向老鸦陈某委会付款。2004年7月29日江山公司将100万元以预付拆迁工程款的名义泰翔公司在中国农业银行郑州市X区支行(现更名为东风路支行)的帐号上。2004年8月2日、4日泰翔公司分两批以每次支取50万现金的形式予以支取，经手人杨宝林。后陈某将邙山五建2004年8月10日出具的河南省建某安装专用发票一张(金额为100万元)交给江山公司。因江山公司与老鸦陈某委会签订的征地协议无法履行，致使拆迁工程未能进行，江山公司即要求邙山五建、泰翔公司、陈某退还工程预付款100万元未果，故诉至法院要求邙山五建某还工程预付款及利息，并要求泰翔公司、陈某负连带责任。本案再审时江山公司请求法院判令：1、邙山五建某陈某归还江山公司工程预付款100万元及利息(截止判决执行之日止)；2、泰翔公司依法承担连带责任；3、邙山五建、泰翔公司、陈某共同承担诉讼费用。另查明：泰翔公司于2004年3月20日经工商机关批准成立，股东为杨宝林、王某营、陈某福、陈某岭，2005年12月16日因逾期未年检被某州市工商局吊销营业执照。

原审法院认为：江山公司因其与老鸦陈某委会签订的土地使用权转让协议需拆迁，先行支付泰翔公司100万元预付款。后因江山公司与老鸦陈某委会之间的土地使用权转让协议无法履行，致使拆迁工程未能进行。泰翔公司未承接此工程，而收取江山公司工程预付款且未退还给江山公司，故泰翔公司应将预付款100万元退还给江山公司。因江山公司未提供关于利息的证据，故泰翔公司应自江山公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止。江山公司要求陈某承担还款义务，从现有证据均不能证明陈某占有该笔款，故江山公司要求陈某承担还款义务，不应支持，原审判决陈某返还款项应予以纠正。邙山五建某然是在江山公司转给泰翔公司款项后出具的发票，但在本案中也应承担相应的责任，故邙山五建某承担补充清偿责任。邙山五建某称其与本案无关，不应承担清偿责任的辩解理由不当，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被某经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。第一百八十四条：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零一条“按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销”、《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原审法院判决：一、撤销郑州惠济区人民法院(2005)惠民一初字第X号民事判决；二、泰翔公司于本判决生效后十日内返还江山公司工程预付款100万元，并自2005年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付江山公司利息至付款之日止，邙山五建某补充清偿责任。三、驳回江山公司其他诉讼请求。本案诉讼费x元，公告费560元(邙山五建某付260元，江山公司预付300元)，以上共计x元，由泰翔公司负担。

江山公司不服一审判决，上诉称：一、邙山五建某江山公司出具一百万元工程款发票的行为，恰恰证明了其与江山公司事实合同关系的存在。因此，一审判决致使邙山五建某避民事责任不能成立。二、邙山五建某今未进行改制，仍是惠济区X镇办企业。这一事实无可争议，作为主管单位，该镇政府与邙山五建某着密不可分的经济关系。另，鉴于镇X镇办企业有直接的权利，邙山五建某行为，实为挂靠其名下的包工头陈某提供发票，而不是向其主管单位古荥镇X镇政府和财政所作为利害关系人，同时出于为自己和该企业摆脱责任的目的出发，向法院和检察院出具的证明材料，加之其始终未出庭作证，因此不能作为证据采信。三、一审判决免去陈某的民事责任缺乏法律依据。请求依法撤销（2009）惠民再初字第X号民事判决并依法维持（2005）惠民一初字第X号民事判决。

邙山五建、泰翔公司、陈某均未到庭陈某意见。

本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2004年7月13日，经陈某介绍，江山公司与郑州市X区X路办事处老鸦陈某委会签订一土地出让协议书，约定由江山公司征用老鸦陈某委会土地230亩开发房地产。该协议签订后，陈某向江山公司要求承揽该土地上建某物拆迁工程，江山公司与陈某达成口头协议后，陈某要求江山公司先支付100万元预付款。江山公司于2004年7月29日将100万元拆迁工程预付款转入陈某指定的泰翔公司的帐号上。2004年8月10日，陈某到郑州市X镇政府开具了盖有被某邙山五建某章的建某安装专用发票一张，填写金额为100万元。该发票开具后，陈某将该发票交给江山公司。后由于老鸦陈某委会内部原因，致使江山公司与该村委会所签订的征地协议未履行，陈某无法履行拆迁工程，江山公司多次要求邙山五建、泰翔公司、陈某退还100万元工程预付款未果，诉至法院要求邙山五建某还工程预付款及利息，并要求告泰翔公司、陈某负连带责任。

惠济区X镇财政所工作人员刘某学进行了调查，刘某学称2004年8月10日的建某安装发票是其开具的，是古荥镇政府为增加财政收入开具的，当时是经古荥镇政府领导许可使用了邙山五建某发票，并收取了x元的税款。

本院认为：江山公司因其与老鸦陈某委会签订的土地使用权转让协议未能履行，由此产生的拆迁工程也未能履行，江山公司预付的拆迁工程款100万元应由收款方予以返还。江山公司上诉称邙山五建某其有事实合同关系、应承担返还100万元预付款的责任，对此江山公司未提供充分的证据加以证明，并且出具发票的古荥镇财政所工作人员也证明当时是古荥镇政府为增加财政收入使用了邙山五建某发票，但邙山五建某当对其出具发票的行为承担相应的责任，一审判令邙山五建某100万元承担补充清偿责任较为妥当，对江山公司的该项上诉理由，本院不予支持。江山公司上诉称一审判决不应免除陈某的责任，陈某居间介绍江山公司与老鸦陈某委会签订土地使用权转让协议，并与江山公司达成口头协议承揽其中的拆迁工程，江山公司也是应陈某的要求把100万元预付款转入陈某指定的泰翔公司账户，因此，陈某应当承担返还100万元预付款的责任，江山公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市X区人民法院（2009）惠民再初字第X号民事判决第一、三项；

二、变更河南省郑州市X区人民法院（2009）惠民再初字第X号民事判决第二项为河南泰翔置业有限公司和陈某于本判决生效之日起十日内返还河南省郑州市江山房地产开发有限公司工程预付款100万元，并自2005年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付河南省郑州市江山房地产开发有限公司利息至付款之日止；郑州市X区第五建某工程公司负补充清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，公告费560元，共计x元，由河南泰翔置业有限公司和陈某负担；二审案件受理费x元，公告费520元，共计x元，由河南泰翔置业有限公司和陈某负担。

本判决为终审判决。

审判长王某伟

审判员苟珊

代理审判员马莉

二○一一年十一月二十三日

书记员武永