上诉人（原审原告）：丁某，又名丁X，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：范苗奕，河南九九律师事务所律师。
上诉人（原审被某）：谢某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：曹淼，河南永力律师事务所律师。
被某诉人（原审被某）：漯河市第三建筑工程有限公司。
法定代表人：张某甲，该公司总经理。
委托代理人：张某甲丽，河南长风律师事务所律师。
被某诉人（原审被某）：漯河市X区教育科技体育局。
法定代表人：娄某，该局局长。
委托代理人：张某乙，该局工作人员。
委托代理人：胡宏伟，河南许慎律师事务所律师。
上诉人丁某因与上诉人谢某、被某诉人漯河市第三建筑有限公司（以下简称漯河三建）、漯河市X区教育科技体育局（以下简称召陵区教科体局）生命权、健某、身体权纠纷一案，不服漯河市X区人民法院（2011）召民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人丁某及其委托代理人范苗奕，上诉人谢某的委托代理人曹淼，被某诉人漯河市第三建筑有限公司的委托代理人张某甲丽、被某诉人漯河市X区教育科技体育局的委托代理人张某乙、胡宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月21日上午，丁某亭因左眼受伤，被某某送至漯河市中心医某治疗，住院15天，花费医某9865.93元（其中谢某支付了8100元）。在案件审理过程中，经丁某亭申请，本院委托司法鉴定机构对丁某亭的伤残等级进行司法鉴定，漯河民声法医某床司法鉴定所于2011年1月5日作出司法鉴定意见书，鉴定丁某亭构成七级伤残。2010年河南省农村居民人均纯收入为5523.73元，人均年生活消费支出为3682.21元。在案件审理过程中，原告向法庭提交如下证据：1、丁某亭同村村民李连英、程翠玲的证言2份，证明丁某亭受伤前左眼视力正常。2、邓襄镇沱沟小学部分老师、及与原告同一工地干活的工友丁某轩、郑付昌的证言3份，证明丁某亭在邓襄镇沱沟小学教学楼工地左眼受伤的事实。3、丁某亭受伤住院期间谢某与丁某亭的谈话录音，证明丁某亭在漯河市第三建筑公司、谢某承包的沱沟小学教学楼工地上左眼受伤的事实。4、漯河市中心医某检查报告单，证明丁某亭受伤状况及治疗的事实。5、漯河市中心医某诊断证明，证明丁某亭左眼受伤的状况。6、漯河市中心医某住院病历，证明丁某亭受伤状况及治疗的事实。7、漯河市中心医某每日住院费用明细清单，证明丁某亭住院治疗的事实及治疗过程、费用支出情况，还显示了丁某亭住院的时间。8、河南省人民医某及漯河市中心医某门诊病历，证明丁某亭治疗的事实。9、河南省人民医某的检查报告单，证明丁某亭治疗的事实。10、医某、检查费、购买药品费用的单据，证明丁某亭因受伤治疗支出的各种费用。11、司法鉴定意见书，证明伤残情况及计算伤残赔偿金、误工费、被某抚养人生活费及精神抚慰金的依据。12、户口本，证明被某抚养人丁某亭的母亲唐墨的年龄及其他情况，唐墨生于X年X月X日。13、邓襄镇X村委会证明，证明唐墨与丁某亭的母子关系，丁某亭对其有抚养义务。14、邓襄镇X村委会证明，证明丁某亭有兄妹五人，有五个抚养义务人。15、交通费票据，证明原告的交通费情况。16、漯河民声法医某床司法鉴定所的收据，证明鉴定费的支出情况。17、漯河市中心医某证明，证明医某医某听音写字，“丁某亭”、“丁某”与丁某亭实际为一人。18、邓襄镇X村委会证明，证明丁某亭左眼受伤后，住进漯河市中心医某治疗的大部分医某由谢某支付，谢某想把该笔费用从“新农合医某保险”处报销，其指使其老表丁某安在沱沟北村村委会开具证明，以丁某亭做家具受伤为由，以丁某亭之名报销了有关医某。这一事实也能够说明，丁某亭左眼受伤是在谢某承包的工地上施工所致。19、申请法庭调取的沱沟小学工地的建设工程招标结果公示与中标通知书，证明该工程的发包人是召陵区教体局，承包人是漯河三建，原告所诉主体适格。被某谢某对原告提供证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，证明对象无异议。2、对证据2的真实性有异议，但未能提供学校老师身份证明，依常理放假期间学校无教师，而施工正值假期，即使有教师在校，老师也不可能认识施工人员，因此不可信。另依证据规则的规定，证人应出庭接受质证，对郑付昌的证言有异议，没有郑付昌的身份证明。3、对录音，谢某称录音是我说的，但当时我不知道情况，原告说是在工地上受的伤，我说要是在工地上受伤我负责，但后来经调查核实，他不是在工地上受的伤，当时录音不属实，我本人不认可。另外偷录的录音不能作为证据使用，谢某遇到原告是在施工现场外，当时谢某不知道情况，是出于好意将其送到医某并垫付医某。4、对证4无异议。5、对证5无异议。6、病历中原告陈述是在装修时被某轮机伤到，不是在施工工地上受伤，因此被某不应负有责任。7、证据7无异议，但与被某无关联。8、对证据8真实性无异议。9、对证据9真实性无异议，但均不能说明原告是在工地受伤。10、对证10有异议，票据上无印章，对真实性有异议，也不能说明是治疗眼睛用的药。11、对证11真实性无异议。12-14、均有异议，不能说明谢某应对此承担责任。15、票据有大量连号现象。17、证据17有异议，该证明不应由医某出具。18、对证18真实性有异议，该证明显示是先盖章后写的证明。漯河三建同意谢某的质证意见，还认为原告所有证据与本公司无关，漯河三建不应承担责任。
被某谢某向法庭提交如下证据：1、沱北村委证明1份，证明原告受伤的地点是在自己家中，是因为修门受伤的，原告起诉没有事实依据，与原告无关。2、唐永涛出具的证明，证明建沱沟学校使用的钢筋是在王某小学加工成型后直接运送到沱沟小学工地的，因不需要另外使用机器，因此工地没有这种设备。3、韩某、韩某江出具的证明，证明建沱沟学校使用的钢筋是已经加工成型好的成品，被某工地上没有使用也不需要使用角磨砂轮机，所以没有配备这种设备。4、谢某轩的质资证书，谢某轩是建筑专业工程师，沱沟小学工地上由他负责领工、记工。5、谢某轩的证明，证明谢某轩与谢某是在街口遇到受伤的原告，出于好意将其送往医某的，记工单上没有原告的出工记录。6、记工单2份，证明原告8月份没有在沱沟小学工地干活，记工单上没有原告的出工记录。7、证人谢某栓、谢某军出庭作证，证明2证人8月份在沱沟小学工地上施工，8月21日没有看到原告受伤，工地上也没有角磨砂轮机。8、丁某轩的证言，证明其未在工地看到原告受伤。9、郭耀华、刘文汉、翟荣轩、郑付昌的证言，证明原告原来提交的刘文汉、翟荣轩、郭耀华、郑付昌的证言都是虚假的。10、证人丁某安出庭作证，证明丁某亭受伤的事情他不知道，工地上也没有砂轮机。原告对谢某证据的质证意见为：1、对证据1有异议，被某为原告报销医某本身就是虚构的事实。2、对证据2、3的两份证明不予认可，证明形式上不合法，上面只有签名，无手印和身份证明，且和原告在工地受伤与否无必然联系。3、对谢某轩的证明也不认可，谢某轩和谢某有紧密工作联系。4、对记工单真实性有异议，无第三方证明其确实是工地出工记录，其随意性大、也可随时补充，原告干活就不是谢某轩记的工。5、对丁某轩的证言不予认可，丁某轩给原、被某都出具了证言，但给原告出具的证言时间在前，另当时谢某还欠丁某轩工钱，与其有利害关系。6、对谢某栓、谢某军的证言不认可，二人所说不实，且二人与谢某为同村村民，有利害关系。7、对郭耀华、刘文汉、翟荣轩、郑付昌的证言不予认可，几个也是对原、被某都出具了证言，且对原告出具的证言内容比较具体，给被某出具的证言内容不具体，对其真实性不认可，他们的证言是受胁迫的情况下出具的，应以他们给原告出具的证言内容为准。8、丁某安与谢某是亲戚关系，有利害关系，对证言不予认可，且其证言中也没有明确说明丁某亭不是在学校施工工地上受的伤。
漯河三建对以上证据无异议。
漯河三建及召陵区教科体局未提交证据。
另查明：原告提交申请法庭调取的沱沟小学工地的建设工程招标结果公示与中标通知书，证明该工程的发包人是召陵区教体局，承包人是漯河三建，原告所诉主体适格。三建公司对结果公示与中标通知书的质证意见为该证据超出时限，不符合诉讼法的规定和证据规则的规定，认为应当不予质证。谢某对结果公示与中标通知书的质证意见为：该两份证据与我方无关，且已超出举证期限，不应认定。
召陵区教体局未到庭参加质证。
原审法院认为：丁某亭左眼受伤并已构成伤残的事实，有医某机构的诊断证明及司法鉴定机构的鉴定意见书为证，本院予以确认。双方争议的焦点是丁某亭是否在谢某负责的工地上受伤、丁某亭是否为工地上工人。丁某亭所提交的能够证明其在工地受伤的证据——邓襄镇X村民丁某轩、郑付昌的证言、邓襄镇X村委会出具的证明及丁某亭受伤住院期间谢某与丁某亭的谈话录音均显示丁某亭在工地上受伤的事实，虽然其中的邓襄镇X村民丁某轩、郑付昌的证言、邓襄镇X村委会出具的证明为被某谢某所提交的相反的证明予以否认，但丁某亭与谢某谈话录音中清楚显示丁某亭在谢某负责的工地上受伤的情况，谢某缺乏相应证据否定该份录音，综合双方举证，丁某亭所举证据的证明力明显大于谢某所提供证据的证明力，故本院对丁某亭所举证据予以确认，谢某作为雇主应承担相应的赔偿责任。丁某亭作为成年人，操作角磨砂轮机未采取任何安全防护措施，造成伤害，自身有一定过错，应承担相应的责任。沱沟小学作为漯河三建的发包工地，工地的实际负责人为无相应资质的谢某，施工人丁某停在施工过程中未采取安全防护措施，漯河三建未尽到安全监管义务，对事故的发生也存在过错，应与谢某一同对丁某停的损害承担连带赔偿责任。综合案情，本院酌定谢某、三建公司承担60%的责任，丁某亭承担40%的责任为宜。关于丁某亭因本次事故所产生损失的范围及金额为：1.医某，以医某机构票据为准，为9865.93元。2.误工费，误工时间计算至定残前一天，误工时间为136天，误工费为2058.16元（5523.73元÷365天×136天）。3.护理费，为227元（5523.73元÷365天×15天）。4.住院伙食补助费，按每天30元计算15天为450元。5.营养费，按每天10元计算15天为150元。6.残疾赔偿金，为x.84元（5523.73元×20年×0.4）。7.被某养人生活费，原告兄妹5人，原告之母唐墨的生活费为2651.29元（3682.21元×9年÷5人×0.4）。8.精神抚慰金，本院酌定x元。9.交通费，本院酌定300元。10.鉴定费，以鉴定票据为准，为600元。以上共计x.22元，其中的60%为x.33元，减去谢某已支付的8100元，下余x.33元由谢某承担，三建公司承担连带赔偿责任。原告无证据证明召陵区教科体局对原告的受伤负有责任，原告要求召陵区教科体局承担赔偿责任诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被某谢某于判决生效后五日内赔偿原告丁某亭x.33元；二、漯河市第三建筑有限公司对上述债务承接连带赔偿责任；三、驳回原告丁某亭的其他诉讼请求。案件受理费1750元，由丁某亭承担550元，谢某、漯河市第三建筑有限公司承担1200元。
上诉人丁某不服原判，向本院提起上诉称：原审判决责任划分有失公平，上诉人丁某不应负任何责任；原审判决赔偿主体认定错误。请求撤销原审判决中对原告受伤一案自己承担40%责任的判决，改判不负任何责任；追究一审中漯河市X区教育科技体育局的经济赔偿责任，并负主要责任；撤销谢某负主要责任和漯河市第三建筑公司负连带责任的判决，改判漯河市第三建筑公司负主要责任，谢某负次要责任。
上诉人谢某不服原判，向本院提起上诉称：一审法院判决自己承担赔偿责任，没有事实和法律依据。上诉人丁某是在自家修门时受伤的，其提供的证据不足以支持其诉请。请求撤销原审判决第一项，改判驳回丁某的诉讼请求，一、二审诉讼费用由丁某负担。
被某诉人漯河市第三建筑有限公司辩称：本公司不是适格被某和被某诉人，本案中漯河市第三建筑有限公司与丁某、谢某无任何法律关系。漯河三建不应参与本案审理，更不应当承担责任。请求二审法院在查清事实的基础上，撤销一审判决并驳回丁某对漯河三积建的诉请。
被某诉人漯河市X区教育科技体育局辩称：召陵区教科体局招标合法，施工单位有施工资质，召陵区教科体局对丁某的受伤无过错。要求召陵区教科体局承担责任无任何依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点为1、丁某的眼伤是否在谢某工地上施工所致2、丁某所受伤害应由谁负责，责任应如何分配针对焦点1，根据丁某所提交的证据——邓襄镇沱沟小学部分老师及当时工友丁某轩、郑付昌的证言以及丁某亭受伤住院期间谢某与丁某亭的谈话录音均显示丁某在工地上受伤的事实，虽然谢某后来提交的邓襄镇沱沟小学部分老师及丁某轩、郑付昌的证言对此进行了否认，但丁某亭与谢某谈话录音中清楚显示丁某亭在谢某负责的工地上受伤的情况，谢某也承认录音里的话为自己所说。综合双方所举证据，本院认为丁某亭所举证据的证明力大于谢某所提供证据的证明力，根据优势证据规则丁某的眼伤应是在谢某工地上施工所致。针对焦点2，根据本案查明的事实，丁某系在邓襄镇沱沟小学教学楼工地干活，该工地是召陵区教改工程的一部分，工程发包人是召陵区教科体局，承包人是漯河三建，工地实际负责人是谢某。丁某是谢某的表哥丁某安找来受雇于谢某在工地干活的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”谢某作为丁某的雇主，对于丁某所受伤害应当承担赔偿责任。漯河三建作为工程承包人，虽然其辩称与谢某没有任何关系，但事实上该工地由谢某实际负责，因此漯河三建应于谢某一起承担连带赔偿责任。召陵区教科体局招标行为合法，丁某也没有证据证明召陵区教科体局对其受伤存在过错，因此，其要求召陵区教科体局承担主要责任的诉求，本院不予支持。作为丁某本人，其在施工过程中未尽到安全注意义务，因此，对于自身所受伤害也应承担一定责任，一审判决承担40%并无不当，本院予以支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人丁某负担616元，上诉人谢某负担730元。
本判决为终审判决。
审判长崔喜庆
审判员张某甲丽
审判员吴增光
二0一一年十一月十一日
书记员张某甲辉
